CE-SEC2-EXP1998-N16024

DIPUTADO - Régimen de Prestaciones Sociales / AUXILIO DE CESANTIA DE DIPUTADO - Base de Liquidación / DIPUTADO - Límite de la Asignación El régimen prestacional vigente para la época en que se reclama el auxilio de cesantía en el presente caso, no es otro que el contenido en la ley 6a. de 1945 y demás disposiciones que la adicionan y complementan, por disponerlo así el art. 56 del decreto 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental. La norma ordenanzal supera los límites señalados en el art. 55 del decreto 1222 de 1986, pues si la cuantía de las asignaciones de los congresistas por concepto de dietas y gastos de representación para el año de 1992 era de $1.800.000, mal podía la norma ordenanzal establecer una asignación salarial que incluyera, además, la prima de localización y vivienda, excediendo con ello el límite consagrado en el citado art. 55, por este motivo se inaplicará parcialmente la ordenanza No. 49 en cuanto incluye como factores para liquidar la asignación de los diputados a la Asamblea Departamental de Antioquia, "los viáticos y "otros conceptos" que devenguen los miembros del Congreso y se tendrá en cuenta, para efectos de liquidar la cesantía en el sub lite, la asignación de los miembros del Congreso (dietas y gastos de representación) señalada en el decreto 801 de 1992. No es de recibo la liquidación efectuada por la entidad demandada en los actos acusados, en los cuales tomó como base la asignación efectivamente devengada por el

accionante en el período que reclama, como quiera que las normas citadas, son claras en determinar que el auxilio de cesantía se liquida a razón de un sueldo por cada año de servicio y que para efectos de tiempo de servicio y de asignaciones en el caso de los diputados, según las voces de la ley 5a. de 1969, se debe entender, como si hubiesen servido los doce meses del año calendario y hubiesen percibido durante dicho año idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en el tiempo de sesiones. Y que si las corporaciones públicas no se hubiesen reunido, por cualquier cosa, la asignación y el tiempo de servicios se aplicará como si dichas corporaciones hubiesen estado reunidas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., abril primero (1) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 16024

Actor: JAIME HUMBERTO HOYOS ZULUAGA

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala la apelación interpuesta por las partes contra la sentencia de 28 de Noviembre de 1.996, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda incoada por JAIME

HUMBERTO HOYOS ZULUAGA.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones No. 003720 del 11 de Noviembre de 1.992 y la No. 004399 del 15 de Enero de 1.993, ambas

emitidas por la Gobernación del Departamento de Antioquia, por medio de las cuales se reconoce al demandante la suma de $1.025.580.75 por concepto de auxilio de cesantía, y se confirma en todas sus partes la primera resolución citada. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene el restablecimiento del derecho al señor HOYOS ZULUAGA, así como la reparación de los daños y perjuicios materiales ocasionados. Igualmente se condene al Departamento de Antioquia a pagar al actor lo siguiente: La suma de $2.603.392.26 por concepto de ajuste del auxilio de cesantía, pagado en su condición de diputado a la Asamblea Departamental de Antioquia por el período 1.990 - 1.992, mediante las resoluciones Nos. 003720 y 004399 del 11 de Noviembre de 1.992 y 15 de Enero de 1.993 conforme a la siguiente liquidación: Tiempo de servicios 483.5 días Asignación mensual base liquidación $2.739.555.64

Esta se descompone así: Asignación vigente entre Enero 1º y Septiembre 30 de 1.992 $2.680.000.oo Duodécima parte prima de navidad pagada en 1.991 $59.555.64

Cesantía: $2.739.555.64 x 483.5 días $3.628.973.oo

365

Subtotal cesantía: $3.628.973.oo Pago parcial de cesantía: $1.025.580.75

Cesantía menos pago parcial: $2.603.392.oo Total cesantía (Ajuste) $2.603.392.26

La suma que resulte de actualizar $2.603.392.26 desde la fecha de su

exigibilidad, Septiembre 30 de 1.992, hasta cuando se produzca el fallo definitivo en este proceso. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. En subsidio de la pretensión tercera y en el evento de que no prospere, solicita el actor que se condene al Departamento de Antioquia a pagar la suma que corresponde al ajuste del auxilio de cesantía pagado en su condición de Diputado a la Asamblea Departamental de Antioquia por el período comprendido entre 1.990 y 1.992, conforme con la liquidación que corresponde a la asignación mensual que se establezca en el proceso, así como su correspondiente actualización. Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones se citan los siguientes: El señor JAIME HUMBERTO HOYOS ZULUAGA fue elegido por votación popular, como Diputado de la Asamblea del Departamento de Antioquia, posesionó y actuó como tal, para el período comprendido entre el 1º de octubre de 1.990 y el 30 de septiembre de 1.992, cuando terminó el período constitucional para el cual resultó elegido. En el lapso mencionado anteriormente el actor asistió a 44 sesiones, entre ordinarias y extraordinarias, de las 71 que celebró la Corporación Departamental. Por lo tanto se le computó como tiempo de servicios, para la liquidación de sus prestaciones sociales por dicho lapso, un total de 483.5 días. Con fundamento en el vencimiento del período constitucional para el cual fue elegido Diputado, el Departamento de Antioquia, liquidó y ordenó pagar al

accionante la suma de $1.025.580.75, por concepto de auxilio de cesantía por sus servicios prestados. Por no estar de acuerdo el demandante con tal liquidación interpuso el recurso de reposición contra el acto administrativo mencionado, el cual fundamentó, entre otras razones, en su inconformidad con la determinación indebida e ilegal del momento de la asignación promedio mensual tenida en cuenta para efectuar la liquidación de la prestación social aludida. Este recurso fue resuelto por la entidad demandada en forma negativa. La entidad demandada tuvo como base para la liquidación del auxilio de cesantía del actor, una asignación promedio mensual igual a $774.223.32, que incluye la remuneración mensual de $714.667.68, que devengó durante los últimos 3 meses, más la duodécima parte de la prima de navidad que se le pagó en el año 1.991, es decir tomó como base el salario o las dietas devengadas por los diputados. Como la Asamblea Departamental de Antioquia no sesionó durante el lapso comprendido entre el 1º de enero y el 30 de septiembre de 1.992, el Departamento de Antioquia estimó que la liquidación del auxilio de cesantía causado en favor del actor, debía hacerse con base en la asignación recibida por éste por concepto de dietas en los últimos 3 meses del año 1.991, cuyo monto fue de $714.667.68 mensuales, más la doceava parte de la prima de navidad que se le pagó en ese mismo año. A partir de año 1.989, los Diputados a la Asamblea Departamental de

Antioquia, desde el 1º de enero de cada año, tienen una asignación diaria, por concepto de dietas, viáticos, gastos de representación y cualquier otro concepto, igual a la asignación que perciben diariamente, por los mismos rubros, los miembros del Congreso de la República. Este derecho está consagrado en la Ordenanza No. 49 de 1.988, aprobada por la Asamblea Departamental de Antioquia. Para el año de 1.992, a partir del 1º de enero, la asignación mensual de los miembros del Congreso de la República se fijó en la suma de $1.800.000.oo. Así mismo para el año de 1.992, a partir del 1º de enero, los miembros del Congreso de la República tenían derecho a percibir dos primas, adicionales a su asignación mensual, así: De localización y vivienda, equivalente a $700.000.oo mensuales y, de salud, equivalente al diez por ciento (10%) de la asignación mensual, es decir $180.000.oo. En suma los miembros del Congreso, a partir del 1º de enero de 1.992, percibieron por los conceptos aludidos, la suma de $2.680.000.oo. Con base en lo anterior, la liquidación del auxilio de cesantía para aquellos Diputados cuyo período constitucional terminó el 30 de septiembre de 1.992, no debió hacerse con base en la asignación percibida por éstos durante los últimos 3 meses del año 1.991, como ocurrió en el caso del accionante. Prueba de ello es que al Diputado ROBERTO HOYOS RUIZ, quien como el actor, adquirió esa investidura para el período constitucional 1.990 - 1.992, se le

liquidó y pagó el auxilio de cesantía, con base en una asignación mensual de $1.800.000.oo, según consta en la resolución No. 2077 del 28 de agosto de 1.993. Como consecuencia de lo anterior se tiene que la asignación mensual que debió tenerse en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía de aquellos diputados, era la misma percibida a la sazón por los miembros del Congreso de la República, y que además estando todos los diputados a la Asamblea Departamental de Antioquia en las mismas condiciones fácticas de tiempo de servicio y de asignación mensual, deben ser tratados jurídicamente en la misma forma, no siendo posible ni lícito establecer discriminaciones no consagradas en la ley para proceder a liquidar el auxilio de cesantía en forma diferencial. NORMAS VIOLADAS Constitución Nacional, artículo 13; ley 48 de 1.962, artículo 7º, ley 6 de 1.945, artículo 17 literal a), ley 5 de 1.969, artículos 3 y 4, decreto 01 de 1.984, artículo 85, subrogado por el artículo 15 del decreto 2304 de 1.989, decreto 1222 de 1.986, artículos 56 y 57, decreto 801 de 1.992, artículos 1, 2 y 4, ordenanza No. 49 de 1.988, aprobada por la Asamblea Departamental de Antioquia, artículo 1º. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Plena, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda ( folio 92 - 103).

El A quo para dilucidar el presente caso, se remite a los argumentos expuestos en un salvamento de voto, en donde se debatió el mismo asunto y expresó: El tema relativo al órgano competente para proveer sobre las prestaciones sociales de los empleados públicos, con respecto al cual, se anota de paso, no existen hoy dudas, a la luz del artículo 150, num. 19, literal c) de la C.N., es ajeno al presente proceso, porque no se trata aquí de empleados vinculados mediante una relación estatutaria o legal, sino de una categoría diferente de personas; las que reciben el nombre de servidores públicos. No es posible desconocer el texto del artículo 299 de la Ley Suprema, a cuyo tenor los diputados tendrán derecho a honorarios por sus asistencia a las sesiones. La vigencia del régimen de honorarios previsto para los miembros de las asambleas departamentales, está supeditada a la expedición por el Congreso de una ley que establezca limitaciones y criterios con sujeción a los cuales aquellas corporaciones administrativas puedan fijar los honorarios a que tendrán derecho los diputados. Dicha ley no ha sido expedida, por lo tanto el régimen salarial y prestacional previsto para los diputados conserva su vigencia. EL RECURSO Las partes interpusieron recurso de apelación con la sustentación visible a folios 110 - 113, y 129. El actor manifiesta su inconformidad en lo que hace referencia al restablecimiento del derecho, puesto que el fallador de primera instancia sólo ordena el pago del ajuste correspondiente a la liquidación del auxilio de cesantía, tomando como base una asignación mensual de $1.800.000.oo; es decir no condena al pago de la actualización de la suma correspondiente al ajuste que se

reconoce en la sentencia. Que es lo que realmente motiva la inconformidad. Eventualmente podría pensarse que el pago que por menor valor hizo la demandada al actor cuando liquidó su auxilio de cesantía, obedeció a una errónea interpretación de la ley. Y que por ello, su conducta puede calificarse como de buena fe. Pero eso no fue así, prueba de ello es una evidencia objetiva que reposa en el expediente, la forma como se liquidó el auxilio de cesantía al Dr. Roberto Hoyos Ruiz , quien también ejerció como Diputado durante el mismo período constitucional del actor. Como se observa claramente en el expediente, al Dr. HOYOS RUIZ se le liquidó su auxilio de cesantía sobre la base de una asignación de $1.800.000.oo. Por tal razón la administración no erró cuando interpretó la norma. Simplemente a unos se la aplicó bien y a otros mal. La entidad demandada sustenta el recurso interpuesto señalando que la inconformidad radica en la apreciación que hace el A quo para determinar la asignación devengada por el actor, pues se consideran factores como dietas, gastos de representación y cualquier otra asignación causada o percibida, para acceder a las pretensiones de la demanda, lo cual no sólo desborda los parámetros trazados por la norma sino que convierte el pago del auxilio de cesantías en una doble carga prestacional para el Departamento de Antioquia. Aunque la sentencia de primera instancia deja establecido que la última asignación del actor fue de $ 1.800.000.oo en atención a lo previsto por el artículo 1º del decreto 801 de 1.992, considera el recurrente que tratándose de una

situación sui - generis, esta disposición debe aplicarse restrictivamente, puesto que la Asamblea Departamental no sesionó entre el 1º de enero y el 3º de septiembre de 1.992, y por lo tanto a aquellos que terminaron período en esta fecha, no se les cubrió dietas con otra asignación diferente. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Para entrar al estudio de fondo en el presente caso es necesario previamente identificar las normas que informan el régimen laboral de los Diputados . Debe precisarse en primer lugar que el Acto Legislativo No. 185 de l995, en su artículo 1º, modificó el artículo 299 de la Carta Política, y consagró a diferencia de lo que preceptuaba la anterior norma constitucional, el derecho para los miembros de las Asambleas a una remuneración durante las sesiones correspondientes y a estar amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley. Señaló igualmente la norma que los miembros de las Asambleas tienen la calidad de servidores públicos. Reza el citado artículo 1º del Acto Legislativo lo siguiente: “Art. 1º. El art. 299 de la Constitución Política de Colombia quedará así: ART. 299. En cada Departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozara de autonomía administrativa y presupuesto propio. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos

estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años, y tendrán la calidad de servidores públicos. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley.” Con la entrada en vigencia de la anterior norma quedó cerrado el debate que se había presentado con el original artículo 299 de la Carta Política sobre el tránsito entre el régimen salarial y prestacional que con anterioridad regía para los diputados y el nuevo régimen de honorarios. El acto legislativo en comento recobró para los miembros de las Asambleas la calidad de servidores públicos y el derecho a devengar una remuneración durante las sesiones, así como el amparo a un régimen de prestaciones y seguridad social. En este orden de ideas el régimen prestacional vigente para la época en que se reclama el auxilio de cesantía en el presente caso, no es otro que el contenido en la ley 6ª de l945 y demás disposiciones que la adicionan y complementan, por disponerlo así el artículo 56 del Decreto 1222 de l986, - Código de Regimen Departamental, en los siguientes términos: “ … Los miembros … de las Asambleas

Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de l945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.” La Ley 6ª de l945 establece en el artículo 17, literal a), el auxilio de cesantía, con el siguiente tenor literal: “ … Auxilio de Cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1º de enero de l942…” Con posterioridad a la expedición de la Ley 6ª de l945 se han expedido distintas normas que la adicionan y reforman, tal como el artículo 1º del Decreto 2567 de l946 y los artículos 7 de la ley 48 de l962 y 3º, y 4º de la Ley 5ª de l969. El artículo 1º del Decreto 2567 dispone que el auxilio de cesantía debe liquidarse así: “ de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses o en el tiempo de servicio, si este fuere menor de 12 meses.” La Ley 48 de l962, artículo 7º preceptúa: “ Los miembros del Congreso y de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de l945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen…” A su vez la ley 5ª de l969, artículo 3º dice:

“ Para los efectos del artículo 19 de la Ley 6ª de l945, los lapsos o períodos de tiempo en que se hayan devengado asignaciones por servicios prestados a la Nación en ejercicio del cargo de Senador, Representante o Diputado a la Asamblea Nacional Constituyente, o a los departamentos en el de Diputado a la Asamblea se acumularán a los lapsos de servicio oficial o semioficial…” “… Si los miembros de las mencionadas corporaciones no hubiesen asistido a todas las sesiones ordinarias o extraordinarias de la legislatura se hará el computo en proporción al tiempo servido. Parágrafo 1º. Si las Corporaciones públicas no se hubiesen reunido por cualquier causa, se aplicará el presente artículo para los efectos de tiempo y asignación como si dichas corporaciones hubiesen estado reunidas.” El artículo 4º ibídem señala: “ Los miembros de las corporaciones públicas a que se refiere el artículo 3º de la presente ley gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de l945, y demás disposiciones que la adicionen o reformen, y el auxilio de cesantía se liquidará de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo 3º, en su parágrafo primero.” De otra parte, el artículo 55 del Decreto 1222 de l986 señala el limite de las asignaciones de los Diputados, así: “ La asignación diaria de los diputados a las asambleas departamentales, por dietas, viáticos, gastos de representación y cualquier otro concepto, en conjunto o separadamente, no podrá exceder de la suma total que por razón de dietas y gastos de

representación perciban diariamente los miembros del Congreso. Las anteriores asignaciones solo (sic) se percibirán durante las sesiones ordinarias o extraordinarias de la corporación, según el caso. El artículo 1º del Decreto 801 de 21 de mayo de l992, vigente para la época en que se reclama el auxilio de cesantía, señaló en los artículos 1º y 2º la asignación de los miembros del Congreso de la República, así: “ Art. 1º. La asignación mensual de los miembros del Congreso de la República será de $ 1.800.000 de los cuales el 36% corresponde al sueldo básico y el 64% a gastos de representación, Esta asignación surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de l992.” Art. 2º. Los miembros del Congreso tendrán derecho a percibir una prima de localización y vivienda mensual equivalente a $700.000, la cual no será considerada como factor salarial y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de l992.” La Ordenanza No. 49 de la Asamblea Departamental de Antioquia, de diciembre 27 de l988, que corre a folio 16 dispuso en su artículo 1º lo siguiente: “ Art. 1º. El artículo primero de la Ordenanza 1º de l977 quedará así: De conformidad con la Ley 20 de l977 y el artículo 55 del Decreto 1222 de l986, a partir del 1º de enero de cada año, la asignación diaria de los Diputados a la Asamblea Departamental de Antioquia, por concepto de dietas, viáticos, gastos de representación y cualquier otro concepto será igual

a la cuantía que por estos mismos rubros perciben diariamente los miembros del Congreso de la República.” En este punto dirá la Sala que esta norma ordenanzal supera los límites señalados en el artículo 55 del Decreto 1222 de l986, pues si la cuantía de las asignaciones de los congresistas por concepto de dietas y gastos de representación para el año de l992 era de $1.800.000, mal podía la norma ordenanzal establecer una asignación salarial que incluyera, además, la prima de localización y vivienda, excediendo con ello el límite consagrado en el citado artículo 55, por este motivo se inaplicará parcialmente la Ordenanza No. 49 en cuanto incluye como factores para liquidar la asignación de los diputados a la Asamblea Departamental de Antioquia, “ los viáticos y “otros conceptos” que devenguen los miembros del Congreso y se tendrá en cuenta, para efectos de liquidar la cesantía en el sub - lite, la asignación de los miembros del Congreso (dietas y gastos de representación) señalada por el Decreto 801 de 1992. En este orden de ideas fue acertada la decisión del a - quo de declarar la nulidad de los actos acusados y ordenar, en consecuencia, la liquidación de la cesantía con base en la asignación mensual de $1.800.000, más una doceava parte de la prima de Navidad percibida en el año de l991. No es de recibo la liquidación efectuada por la entidad demandada en los actos acusados, en los cuales tomó como base la asignación efectivamente devengada por el accionante en el período que reclama, como quiera que las

normas citadas, son claras en determinar que el auxilio de cesantía se liquida a razón de un sueldo por cada año de servicio y que para efectos de tiempo de servicio y de asignaciones en el caso de los diputados, según las voces de la ley 5ª de l969, se debe entender, como si hubiesen servido los doce meses del año calendario y hubiesen percibido durante dicho año idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en el tiempo de sesiones. Y que si las corporaciones públicas no se hubiesen reunido, por cualquier causa, la asignación y el tiempo de servicios se aplicará como si dichas corporaciones hubiesen estado reunidas. Por último la Sala habrá de acceder al ajuste de la condena solicitada por el demandante en su libelo demandatorio, por ser procedente dicha pretensión según los términos del artículo 178 del C.C.A. Se revocará entonces la decisión del a - quo en cuanto negó dicha pretensión y se ordenará que la suma a pagar se ajuste, según la siguiente fórmula por corresponder a un monto fijo, así: R= Rh índice final Indice inicial Según la cual el valor presente de la condena ® se determina multiplicando el valor histórico, (Rh) que es la suma adeudada por la administración, por concepto de cesantía, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de ejecutoria del acto acusado). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 28 de noviembre de l996, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por Jaime Humberto Hoyos Zuluaga contra el Departamento de Antioquia, excepto en cuanto denegó el ajuste al valor de la condena. En su lugar, ordénase que las sumas a que fue condenada la entidad demandada, se ajusten en los términos del artículo 178 del C.C.A. en la forma detallada en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y una vez en firme el proveído envíese el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 1 de abril de 1.998.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

AUSENTE

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA