CE-SEC2-EXP1998-N16096

ASCENSO MILITAR - Liquidación de prestaciones sociales / INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE - Existencia / LESION COMO CONSECUENCIA DE LA ACCIÓN DEL ENEMIGO - Prueba / GRAN INVALIDEZ - Presupuestos / ACTO ADMINISTRATIVO - Desviación de poder De acuerdo con el artículo 35 del decreto 94 de 1984, las lesiones que sufrió el teniente NEIRA WIESNER ocurrieron en el servicio por causa y razón del mismo, en restablecimiento del orden público. Las lesiones sufridas por el demandante con ocasión del servicio y que le ocasionaron una pérdida de la capacidad laboral del 76.03 tuvieron relación directa con el control de orden público, y que el accionante se presentó como consecuencia de la acción del enemigo cuando en la primera fase de la Operación con lanzamiento de paracaidistas fueron hostigados desde tierra por bandoleros de las Farc. En estas condiciones, en criterio de la Sala se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 porque la norma exige que las heridas que se presenten o la gran invalidez se produzca por la acción del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público -que es el casoo en conflicto internacional, pues es necesario entender que cuando la norma se refiere al enemigo no es requisito sine qua non que éste directamente le cause las heridas sino que por su actividad produzca tales resultados. En estas condiciones lo anotado en el numeral 5 de la Resolución 14277 de 1993 constituye una clara desviación de poder y envuelve una falsa motivación por un desconocimiento total de la realidad

fáctica expuesta en el trámite administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., febrero diecinueve (19) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 16096

Actor: CAMILO NEIRA WIESNER

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO

NACIONAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Desata la Sala el grado de Consulta surtido en relación con la sentencia proferida el 27 de febrero de 1.997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda formulada por CAMILO NEIRA WIESNER contra el Ministerio de Defensa

Nacional - Ejército Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del inciso primero de los literales A) y B) del artículo primero y del inciso primero del artículo segundo (2º) de la resolución No. 10604 del 22 de septiembre de 1.993 y la nulidad total de la resolución No. 14277 del 16 de diciembre de 1.993, proferidas por la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por las cuales se negó el ascenso y reajuste de las prestaciones sociales del accionante. Que se ordene dentro del término perentorio de 30 días según lo establecido por el artículo 176 del C.C.A el ascenso del actor al grado inmediatamente superior, o sea al de Capitán del Ejército Nacional a partir del 16

de marzo de 1.993. Que se disponga el reajuste de las cesantías, indemnización, pensión de invalidez y demás prestaciones sociales a que el actor tiene derecho; liquidándoselas y pagándoselas con base en los haberes percibidos por un Capitán del Ejército Nacional en actividad el 16 de marzo de 1.993. Que se ordene el pago de la totalidad de la indemnización que le corresponde por las lesiones adquiridas durante su carrera militar la que deberá ser reajustada conforme a la petición anterior. Reajuste de la pensión de invalidez que actualmente percibe el accionante, a una suma equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas por el artículo 158 del decreto 1211 de 1.990, liquidada sobre los haberes que percibía un Capitán del Ejército Nacional en actividad. Pago de una bonificación equivalente al (30%) del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la tabla “D” del decreto - ley 94 de 1.989. Otorgamiento al señor CAMILO NEIRA de la autorización, certificación y demás documentos que necesite y que le sean exigidos por las autoridades de Comercio Exterior para que pueda importar para su uso personal libre de cualquier gravamen nacional, los implementos ortopédicos y un vehículo de características especiales acordes con sus limitaciones físicas e incapacidad permanente que le permitan su rehabilitación y recuperación. Que se condene a la entidad a pagar los intereses legales corrientes y moratorios entre el 16 de marzo de 1.993 y el día en que se efectúe el pago; si no se diera cumplimiento a lo normado por el artículo 176 del C.C.A.

Que se condene a pagar al demandante el reajuste por devaluación de la cifra a que ascienden las prestaciones sociales e indemnización según lo ordenado por el DANE. Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones se narran los siguientes: El señor CAMILO NEIRA WIESNER ingresó a laborar al Ejército Nacional el día 16 de marzo de 1.984 como Cadete de la Escuela José María Córdoba; fue ascendiendo hasta llegar al grado de Teniente de Artillería del Ejército Nacional. Se caracterizó por el excelente desempeño en sus funciones, motivo por el cual fue condecorado en numerosas oportunidades. El día 30 de Junio de 1.991 en Caquetá, estando como Teniente al servicio del Batallón No. 2 de Fuerzas Especiales Rurales, participó en una operación con lanzamiento de paracaídas. El actor fue lanzado como paracaidista a una baja altura, razón por lo cual el paracaídas no se alcanzó a abrir, lo que le ocasionó la fractura de las extremidades inferiores, pelvis y costillas y además afecciones en los pulmones. El demandante duró más de 4 meses hospitalizado y al dársele de alta presentó secuelas tan graves que le produjeron una incapacidad absoluta permanente o gran invalidez, que le obligan necesariamente al sometimiento a tratamientos médicos. El Comandante del Batallón No. 2 de Fuerzas Especiales manifestó que las lesiones sufridas por NEIRA WIESNER ocurrieron en el servicio por causa y razón del mismo en restablecimiento del orden público. Fue retirado de manera absoluta mediante resolución No. 1833 del 4 de

marzo de 1.993, con novedad fiscal 16 de marzo de 1.993, por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. Las lesiones que presenta el actor por desempeño de tareas de restablecimiento del orden público, se encuentran contempladas en el artículo 183 del decreto 1211 de 1.990 como una de las eventualidades en las cuales se hace acreedor a los beneficios consagrados en la norma en cita. Mediante resolución No. 10604 del 22 de septiembre de 1.993, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció al demandante las prestaciones sociales a que tiene derecho, tales como cesantía, indemnización y pensión de invalidez, liquidadas sobre los haberes de un Teniente, y no sobre los haberes correspondientes a un Capitán del Ejército Nacional como lo ordena el artículo 183 del decreto 1211 de 1.990. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional: artículos 2º, 4º, 5º, 6º, 25, 29, 83 y concordantes; decreto 1211 de 1.990: artículos 158, 182, 183, 232; decreto - ley 94 de 1.989; Código Contencioso Administrativo, artículos 35 , 36 y 59. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 27 de febrero de 1.997 accedió a las pretensiones de la demanda. ( Folios 90 - 112). Puso de presente el A quo que la inconformidad del actor consiste en que la entidad desconoció los motivos de su incapacidad física para ascenderlo al

grado de militar superior con el fin de tomar como base la suma de los haberes de Capitán para liquidar sus prestaciones sociales; además que las lesiones sufridas que le generaron incapacidad total y permanente fueron producidas en acciones militares para el restablecimiento del orden público. Conforme a lo dispuesto por las normas que regulan la materia, los médicos laborales, al definir las incapacidades y fijar sus porcentajes deben determinar las circunstancias en las que se produjeron las lesiones utilizando las pruebas allegadas. Del examen de las piezas procesales se colige que la controversia se origina en la diversidad de criterios sobre la causa de las lesiones del actor, a fin de determinar si se aplica o no el artículo 183 del decreto 1211 de 1.990, norma más favorable porque ordena el ascenso al grado inmediatamente superior para liquidar las prestaciones sobre los haberes de dicho grado. Por tal razón el A-quo consideró que el artículo 183 del Decreto 1211 de 1.990 indica que para tener derecho a las prerrogativas allí señaladas, la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez debió presentarse como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, ya sea en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno. La norma prevé dos situaciones en las que puede resultar herido el oficial o suboficial: cuando hay conflicto internacional o cuando se adelanten procedimientos para mantener o restablecer el orden público, de suerte que pueda presentarse la lesión por combate, es decir, enfrentamiento o batalla; o como consecuencia de la acción del enemigo.

De conformidad con el informe administrativo rendido por el comandante del actor para la época de los hechos, ( folio 42 anexo 2) la Sala observa que las tareas que cumplía el personal del batallón No. 2 de las Fuerzas Especiales en el Departamento de Caquetá, tenían relación estrecha con el restablecimiento del orden público interno y que el accidente se presentó como consecuencia de la acción del enemigo por el hostigamiento desde tierra de que fue objeto la aeronave y, que la obligó a volar bajo desde cuya altura tuvo que lanzarse el demandante. No se requiere de mayores conocimientos para entender que la presión de los guerrilleros obligó a los miembros del Ejército a actuar en forma peligrosa. Esa acción del enemigo fue suficiente para que la operación se desestabilizara y produjera resultados funestos como el accidente del señor NEIRA. En este sentido el artículo 183 del decreto 1211 de 1.990 cuando menciona la acción del enemigo como causante de las heridas no se refiere a que él directamente las cause con sus propias armas, sino que sean resultado del ejercicio de sus actuaciones, tácticas u operaciones, como miembros de las Fuerzas Militares. Cabe mencionar que existe una prueba que lleva a considerar que los actos acusados se expidieron con falsa motivación; ella hace relación al distintivo denominado “Heridas en acción”, que le fue otorgado al actor. Esta condecoración se confiere a los miembros de las Fuerzas Militares que sean heridos en acción, o por acción directa del enemigo o como consecuencia de la misma. Si la administración otorgó esta distinción al señor NEIRA lo hizo porque consideró que

se daba alguna de las causales para merecerla. De lo anteriormente expuesto se deduce que existió una indebida apreciación de los hechos, que hizo nugatorio el reconocimiento de los derechos reclamados por el impugnante; y además que los actos acusados desconocieron el origen y las circunstancias de las lesiones del demandante, violando de esta manera los artículos 36 del decreto 94 de 1.989 y 183 del decreto 1211 de 1.990. EL CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado compartió la confirmación de la sentencia consultada. Mencionó que no cabe duda de que los hechos acaecidos tuvieron conexidad directa con el control del orden público, no sólo porque hay suficiente prueba de ello en el proceso sino por cuanto el concepto de orden público es pluricomprensivo y sus alcances no pueden ser restringidos al arbitrio de quien debe, por mandato legal, expedir los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones a los miembros de las Fuerzas Militares. Es paladina la evidencia del cumplimiento de los supuestos del artículo 183 citado con estos conceptos, pues negar que la incapacidad del actor se produjo en el cumplimiento de tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público es una osadía contraria al acervo probatorio recaudado. Advierte que en los actos acusados se observa una clara desviación de poder y envuelve una falsa motivación por desconocimiento de la realidad láctica expuesta por el actor en el trámite administrativo. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Se pretende en el sub examine que una vez decretada la nulidad de los actos acusados se ascienda al Teniente CAMILO NEIRA WIESNER a Capitán del Ejército Nacional a partir del 16 de marzo de 1.993, conforme al literal a) del artículo 183 del decreto 1211 de 1.990; y que como consecuencia del ascenso anterior se reajusten las cesantías, indemnización, pensión de invalidez y demás prestaciones sociales a que tiene derecho. Esta pretensión tiene como base el hecho de que la incapacidad absoluta y permanente del demandante se produjo como consecuencia del cumplimiento de tareas destinadas al mantenimiento o restablecimiento del orden público interno. El artículo 183, literal a), del decreto 1211 de 1.990 por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares preceptúa: “ La incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior fueren consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a : a) Al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones…” Con la probanza del folio 72 del cuaderno original quedó establecido que el día 30 de Julio de 1.995 a las 12 horas aproximadamente cuando se cumplía la primera fase de la operación con lanzamiento de paracaidista Córdova (Ocupación) se presentó en el objetivo B “Caquetanía jurisdicción del

Departamento de Caquetá un hostigamiento desde tierra habiéndosele lesionado el teniente CAMILO NEIRA WIESNER, cuando integraba el personal de la segunda pasada, por haber sido lanzado a una altura tal que no le permitió la apertura del paracaídas precipitándose en caída libre generándose la fractura de ambas extremidades inferiores, pelvis y costillas ocasionándose lesiones de carácter permanente”. En esta operación fueron dados de baja 3 bandoleros de las FARC y recuperados 3 fusiles Galil. De acuerdo al artículo 35 del decreto 94 de 1.984, las lesiones que sufrió el teniente NEIRA WIESNER ocurrieron en el servicio por causa y razón del mismo, en restablecimiento del orden público. Mediante acta de Junta Médica Laboral No. 166 (fl. 54 Hoja de vida) firmada por los Oficiales de Sanidad, se dió el siguiente diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones, así: “1º. Politraumatismo en accidente paracaidístico con fractura pelvis - luxofractura bilateral de cuellos de pies, y herida superciliar izquierda y región borde libre tarsa párpados superciliar e inferior. Recibió tratamiento quirúrgico quedando como secuelas : a) Dolor en caderas permanente. b) Limitación movimiento de cuellos de pies. C) Cicatrices faciales en región superciliar y parados susp. E inf. Con defecto estético moderado sin déficit funcional. 2º. Hiperactividad Bronquial”. Estas lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofisica para el servicio le determinan una incapacidad absoluta y permanente, puesto que le

produce una disminución de la capacidad laboral de 76.03%. De lo anterior se evidencia que las lesiones sufridas por el demandante con ocasión del servicio y que le ocasionaron una pérdida de la capacidad laboral del 76.03% tuvieron relación directa con el control del orden público, y que el accidente se presentó como consecuencia de la acción del enemigo cuando en la primera fase de la Operación con lanzamiento de paracaidistas fueron hostigados desde tierra por bandoleros de las Farc. En estas condiciones, en criterio de la Sala se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 183 del Decreto 1211 de l990 porque la norma exige que las heridas que se presenten o la gran invalidez se produzcan por la acción del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden públicoque es el caso - o en conflicto internacional, pues es necesario entender que cuando la norma se refiere al enemigo no es requisito sine qua non que éste directamente le cause las heridas sino que por su actividad produzca tales resultados. Por esta razón no resulta acertada la determinación de la administración cuando en la Resolución 10604 de 22 de septiembre de l993 (fl. 14) que ordena el pago de prestaciones sociales señala que : “ … analizadas las pruebas obrantes en el expediente prestacional, se pudo establecer en forma clara que el accidente sufrido por el señor Teniente CAMILO NEIRA WIESNER , en cumplimiento de una orden de operaciones al lanzarse en paracaídas, ocurrió en el servicio y por causa y razón del mismo , acogiendo de esta forma en todas sus partes el fallo emitido dentro del Informe Administrativo por lesiones No. 019 de l991 y lo concluido en el concepto jurídico antes

citado, por encontrarse ajustados a derecho y bajo dicha premisa se liquidarán las prestaciones sociales correspondientes.” Y menos lo anotado en la Resolución No. 14277 de 16 de diciembre de l993 (fl. 12) por medio de la cual se confirmó la anterior, cuando anota: “En el caso en examen se observa con claridad meridiana cómo el acto impugnado, se ajustó en un todo a las reales circunstancias de ese acaecer. Vemos entonces que las lesiones inferidas al Teniente NEIRA WEISNER, tuvieron ocurrencia como consecuencia de un típico accidente en misión del servicio, nunca, podemos imputar el hecho a la acción directa del enemigo, porque este no intervino ni directa ni indirectamente en el accidente que sufriera el recurrente. Ese nexo causal que debe darse entre el accionar del agente enemigo y el resultado dañoso no existe. Si bien el día de autos, el teniente NEIRA WEISNER, formaba parte de un grupo que se dirigía a la zona de conflicto, las lesiones determinadas mediante acta de Junta Médica, no fueron ocasionadas por aquel; se trató de un hecho accidental, así se calificó en su oportunidad en la resolución impugnada y por consiguiente, se impone su confirmación.” Estas documentales se encuentran totalmente desvirtuadas con la probanza de folio 3 que corresponde al informe administrativo de lesiones efectuado por el Comandante de Batallón No. 2 FF.EE., quien señala que “De acuerdo con el artículo 35 del Decreto 94 de l989, las lesiones que sufrió el TE. NEIRA WEISNER CAMILO, ocurrieron EN EL SERVICIO POR CAUSA Y

RAZON DEL MISMO, EN RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO.” En estas condiciones lo anotado en el numeral 5 de la Resolución 14277 de l993 constituye una clara desviación de poder y envuelve una falsa motivación por un desconocimiento total de la realidad fáctica expuesta en el trámite administrativo. En este aspecto comparte la Sala lo afirmado por el Colaborador Fiscal cuando dice: “ Por lo mismo resulta inaceptable que el Ministerio de Defensa recurra a la argucia de exigir de que las lesiones han de imputarse a la acción directa del enemigo para la procedibilidad de las peticiones del actor, con fundamento en el Concepto Jurídico No. 186923 ( fl. 27 cuad. No. 3) que arriba a la conclusión de que la lesión del oficial se produjo por la falla técnica que pudo presentarse pero no se probó y por la acción del enemigo, desconociendo todo efecto a los hechos cumplidos en el operativo referido en el Concepto de Folios 72 del Cuad. Ppal. Y 22 del No. 2 y a la perentoria manifestación acerca de que las lesiones acaecieron por causa y razón del servicio en el restablecimiento del orden público, con el argumento peregrino de que este informe es ajustado a la realidad y a derecho, pero que no hay lugar a aplicar el artículo 183 del decreto No. 1211 de 1990 “ por cuanto los hechos no encajan en los supuestos de Derecho que consagra la ley”.” Por las razones que anteceden, la sentencia objeto de consulta amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Confírmase la sentencia consultada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de veintisiete (27) de febrero de mil novecientos noventa y siete ( l997) mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda instaurada por CAMILO NEIRA WIESNER. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 19 de febrero de 1998.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA