CE-SEC2-EXP1998-N16281

STATUS DE PENSIONADO - Prueba / PENSION DE JUBILACIONReconocimiento con retroactividad / PERSONAL DOCENTE NACIONALIZADO - Compatibilidad de pensiones Se observa que las partes involucradas en la contienda, aceptan que el demandante cumple con los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión ordinaria de jubilación, que dicha prestación está a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, y que el actor adquirió el status jurídico el 8 de abril de1987. Se reduce entonces el problema jurídico a dilucidar si es cierto que solo es posible ordenar su percepción a partir del 29 de diciembre de 1989 cuando según dicha entidad la ley 91 de ese año posibilitó la compatibilidad de tal pensión con la pensión gracia que venía percibiendo desde el año de 1984. La ley en ningún caso prohibió el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente nacionalizado, con ocasión de la asunción de éste proceso por parte de la Nación, y si la Caja Nacional de Previsión Social, le había otorgado al actor previamente la pensión de gracia, y consideraba que era incompatible con la pensión de jubilación ordinaria, ha debido entrar a demandar su propio acto, lo cual como puede apreciarse no lo hizo. Por consiguiente, como la Caja Nacional de Previsión Social, finalmente optó por reconocer dicha pensión de jubilación ordinaria, solamente que lo hizo a su juicio con base en lo dispuesto en la ley 91 de 1989 y a partir de la vigencia de dicha ley, esto es, a partir del día 29 de diciembre de 1989, que conviene reiterar, esta ley no

restableció la pensión ordinaria de jubilación para el personal docente nacionalizado, pues no había sido suspendida o derogada, se ordenará restablecer el derecho del actor. Consta en la Resolución No. 4219 del 6 de Mayo de 1994 que el demandante solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria, el día 10 de Abril de 1991, y por consiguiente, se ordenará tal reconocimiento tres años hacia atrás, esto es, a partir del día 10 de abril de 1988.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAVIER DIAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., junio once (11) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 16281

Actor: JOSE GONZALO GUEVARA C.

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de febrero de 1997, proferida por e l Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S : JOSÉ GONZALO GUEVARA CLAVIJO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las Resoluciones Nos. 4219 de 6 de mayo de 1994 y 5682 de 23 de diciembre del mismo año, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social por medio de las cuales le reconoció y

ordenó el pago de la pensión ordinaria de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se declare que tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión mensual ordinaria de jubilación a partir del 8 de abril de 1987, fecha en que adquirió el status de pensionado y en consecuencia, la entidad demandada debe reliquidar la pensión teniendo en cuenta los aumentos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional, las primas y demás emolumentos que constituyen el salario según lo establecido en las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988. En esencia, las razones que expone el actor para demandar las hace consistir en que la Caja Nacional mediante los citados actos reconoció la pensión ordinaria de jubilación en cuantía inferior a la que legalmente le correspondía y solo la hizo efectiva a partir del 29 de diciembre de 1989. Consideró que era inferior la cuantía porque en la liquidación no se incluyó el valor correspondiente a las primas de grado, clima, alimentación, navidad y escalafón. La Caja Nacional de Previsión Social, dispuso que dicha pensión tendría efectividad a partir del 29 de diciembre de 1989, porque solo a partir de esa fecha con la expedición de la ley 91 del mencionado año existió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la denominada pensión de gracia que la misma entidad le había reconocido mediante Resolución No. 11061 de 29 de diciembre de 1988.

LA SENTENCIA APELADA : El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del

recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda, por considerar que antes de la expedición de la ley 91 de 1989, el actor no podía percibir dos pensiones del Tesoro Nacional, por consiguiente concluyó que los actos acusados se expidieron con arreglo a la ley, sobre los factores salariales indicó que los incluidos en los actos acusados, son los que prevén las leyes 33 y 62 de 1985.

FUNDAMENTO DE LA APELACION : La parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y hace consistir su inconformidad en que la apreciación del Tribunal es desatinada, pues la pensión ordinaria de jubilación reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social en los actos acusados, cuya fecha de efectividad constituye el objeto de la litis, es compatible con la pensión gracia que ya venía percibiendo, pues así lo señaló la ley 114 de 1913 y en tal virtud no es cierto que solo la puede percibir a partir del 29 de diciembre de 1989, porque adquirió dicho derecho a partir del 8 de abril de 1987. En uno de los apartes del recurso expresaba: “Considero como suficientes los motivos para revocar o modificar la sentencia calendada el 21 de febrero de 1997, en el sentido de condenar a la Entidad demandada a reconocer y pagar la pensión ordinaria de jubilación a partir de la fecha de adquisición del derecho y no desde la promulgación de la ley 91 de 1989.” (fl. 92) Para resolver, se

C O N S I D E R A :

Ha dicho la Sala que así como la demanda constituye el marco de juzgamiento en la primera instancia, son los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, los que circunscriben la tarea del juzgador en la segunda instancia. La anterior precisión es indispensable porque en la demanda el actor expuso razones de inconformidad en cuanto a los factores que se debían tener en cuenta para liquidar la pensión, y razones de inconformidad sobre la fecha a partir de la cual debe hacerse efectiva la prestación. En el recurso de apelación solo se exponen motivos de inconformidad sobre la fecha a partir de la cual debe ordenarse el reconocimiento. En consecuencia, la Sala limitará el examen solo a este aspecto. La inconformidad del demandante radica en que, a pesar de que la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 11061 de 29 de diciembre de 1988 le reconoció la pensión gracia a partir del 8 de abril de 1982, pero con efectos fiscales a partir del 23 de junio de 1984 tiene derecho a que se le reconozca la pensión ordinaria de jubilación a partir del 8 de abril de 1987, fecha en que adquirió el derecho, y no como lo entiende la Caja, desde el 29 de diciembre de 1989. El problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: De acuerdo con lo expresado en los mismos actos acusados, el señor José Gonzalo Guevara Clavijo prestó sus servicios en el ramo de la educación, así: al Departamento de Cundinamarca entre el año de 1958 a 1974 y de 1974 a 1991 al Ministerio de Educación Nacional. Para mayor ilustración se transcribe lo pertinente consignado en la Resolución No.

4219 de 6 de mayo de 1994:

A M D DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Enero 27 / 58 - Agosto 10 / 58 - 6 14

Agosto 13 / 58 - Abril 6 / 64 5 7 24 Abril 9 / 64 - Enero 25 / 65 - 9 17 Febrero 1 / 65 - diciembre 30 / 74 9 11MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Marzo 16 de 1975 - Abril 20 / 78 3 1 5

SUBTOTAL………………………………….. 20 - - DESPUES DE 20 AÑOS CON LA MISMA ENTIDAD. Abril 21 / 78 - Marzo 22 / 91 12 11 02

TOTAL 32 11 02”

(Folio 3) Igualmente, la entidad de previsión en la misma resolución que se examina, expresa: “….se tiene en cuenta el tiempo de servicios hasta la fecha de consolidación del derecho, es decir hasta el 8 de abril de 1987.” “Que nació el 8 de abril de 1932, según registro civil de nacimiento”. (fl. 39) “Que adquiere el status jurídico el 8 de abril de 1987 por edad.” “ Que si bien es cierto que el peticionario adquiere el status a la pensión derecho el 8 de abril de 1987 es preciso aclarar que por motivos de compatibilidad con la pensión gracia, aquella solo es efectiva a partir del 29 de diciembre de 1989, fecha de promulgación de la ley 91 de 1989 que permite el percibimiento de las dos pensiones.” De acuerdo con lo antes expuesto, se observa que las partes involucradas en la

contienda, aceptan los siguientes aspectos: que el demandante cumple con los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión ordinaria de jubilación, que dicha prestación está a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, y que el actor adquirió el status jurídico el 8 de abril de 1987. Se reduce entonces el problema jurídico a dilucidar si es cierto como lo afirma la entidad de previsión que solo es posible ordenar su percepción a partir del 29 de diciembre de 1989 cuando según dicha entidad la ley 91 de ese año posibilitó la compatibilidad de tal pensión con la pensión gracia que venía percibiendo desde el año de 1984. Es necesario aclarar que la Resolución No. 11061 de 29 de diciembre de 1989 por medio de la cual Cajanal reconoció la pensión gracia al actor a partir del 8 de abril de 1982 pero con efectos fiscales a partir del 23 de junio de 1984, no es objeto de controversia en ningún sentido. Por ello, la Sala se encuentra relevada para exponer disquisiciones sobre el particular. Como en el presente caso se trata de dilucidar sí el actor tenía derecho a disfrutar de su pensión ordinaria de jubilación, y no la pensión de gracia, puesto que ya se la había reconocido la Caja Nacional de Previsión Social, conviene señalar que mediante el proceso de nacionalización iniciado con la ley 43 de 1975, no se suprimió para el personal docente, el derecho a obtener la pensión ordinaria de jubilación ya que ninguna norma así lo dijo, ni podría deducirse en modo alguno del conjunto de las disposiciones que conformaron el proceso de nacionalización. Se discutió, y finalmente fue objeto de aclaración legal, lo relativo a la

compatibilidad de la pensión de gracia con la pensión ordinaria de jubilación, pero en ningún caso lo contrario, por la sencilla razón de que el régimen ordinario de jubilación para el sector docente no fue suspendido o derogado. Basta leer los artículos 1° y 2° de la ley 43 de 1975, según el cual los gastos que ocasione el proceso de nacionalización, estarían a cargo de la Nación, y entre ellos, el correspondiente a las prestaciones sociales ordinarias de tal personal. Textualmente dice esta disposición: “ARTICULO 1. La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley. PARAGRAFO. El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función. ARTICULO 2. …. Las prestaciones sociales que se causen a partir del momento de la nacionalización serán atendidas por la Nación. Pero las entidades territoriales y el Distrito Especial de Bogotá pagarán a la Nación dentro del término de diez (10) años y por cuotas partes, las sumas que adeudarían hasta entonces a los servidores de los planteles por concepto de prestaciones sociales no causadas o no exigibles al tiempo de la nacionalización. Dichos pasivos se determinarán de común acuerdo entre la Nación y las respectivas entidades territoriales y el Distrito

Especial de Bogotá mediante liquidación proforma”. Por su parte el numeral 3° del artículo 2° de la ley 91 de 1989, prescribe lo siguiente: “3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión. o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975”. En armonía con el precepto antes transcrito, el artículo 15 de la misma ley dijo: “ARTICULO 15. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1 - Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes”. De lo antes expuesto se concluye que la ley en ningún caso prohibió el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente nacionalizado, con ocasión de la asunción de éste proceso por parte de la Nación,

y si la Caja Nacional de Previsión Social, le había otorgado al actor previamente la pensión de gracia, y consideraba que era incompatible con la pensión de jubilación ordinaria, ha debido entrar a demandar su propio acto, lo cual como puede apreciarse no lo hizo. Por consiguiente, como la Caja Nacional de Previsión Social, finalmente optó por reconocer dicha pensión de jubilación ordinaria, solamente que lo hizo a su juicio con base en lo dispuesto en la ley 91 de 1989 y a partir de la vigencia de dicha ley, esto es, a partir del día 29 de diciembre de 1989, que conviene reiterar, esta ley no restableció la pensión ordinaria de jubilación para el personal docente nacionalizado, pues no había sido suspendida o derogada, se ordenará restablecer el derecho del actor, motivo por el cual se revocará el fallo apelado. Consta en la Resolución No. 4219 del 6 de mayo de 1994 que el demandante solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria, el día 10 de abril de 1991, según se dice al folio 3 del cuaderno principal, y por consiguiente, se ordenará tal reconocimiento tres años hacia atrás, esto es, a partir del día 10 de abril de 1988. La Sala ordenará que el pago de los valores que resulten a favor de la parte actora, se ajustará al valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x - - - - - - - - - - - - - - - - -

índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que dejaron de cancelársele los valores en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Revócase el fallo del día 21 de febrero de 1997, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en demanda promovida por José Gónzalo Guevara Clavijo, y en su lugar se dispone: Decláranse parcialmente nulas las resoluciones números 4219 del 6 de mayo de 1994, proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, y la número 5682 del 23 de diciembre de 1994, proferida por el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, en

cuanto ordenó por medio de ellas hacer efectiva la pensión de jubilación ordinaria de José Gonzalo Guevara Clavijo, a partir del día 29 de diciembre de 1989. A título de restablecimiento del derecho, la Caja Nacional de Previsión Social reconocerá y pagará la pensión ordinaria de jubilación de José Gonzalo Guevara Clavijo, entre el día 10 de abril de 1988 y el 28 de diciembre de 1989, y a partir de ese día hará los reajustes de ley respecto de la misma, si hubiere lugar. Cancelará igualmente la Caja Nacional de Previsión Social, las demás mesadas, derechos y reajustes que surgen con ocasión de tal reconocimiento. La liquidación de los valores se hará conforme a la fórmula descrita en la parte motiva de esta providencia. Se dará cumplimiento a esta sentencia en el término que establece el artículo 176 del C.C.A., y observando lo previsto en el último inciso del artículo 177 ibídem. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE en los Anales del Consejo de Estado y una vez ejecutoriada, devuélvase al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 11 de junio de 1998. -

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA JAVIER DIAZ BUENO

SILVIO ESCUDERO CASTRO CLARA FORERO DE CASTRO

Ausente

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS CARLOS ORJUELA GONGORA Salva voto

Eneida Wadnipar Ramos Secretaria BASE DE LIQUIDACION - Incremento / FACTORES SALARIALES - Base de

liquidación Debo aclarar que mi salvamento de voto es de carácter parcial, y que no se produce por estar en desacuerdo con lo resuelto, sino porque a mi juicio ha debido ordenarse que los factores salariales que se le dejaron de incluir al demandante para liquidarle su pensión se tomaran en cuenta para ello, esto es, que para mi el restablecimiento del derecho debió ser más completo, osea, atendiendo lo expuesto en la demanda en cuanto a las primas de grado, alimentación, clima, navidad y el rubro correspondiente a escalafón, que incrementarían la base para la liquidación mencionada.

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA A LA SENTENCIA DICTADA EL 11 DE JUNIO DE 1.998 EN EL

PROCESO Nº 16.281. - AUTORIDADES NACIONALES. - ACTOR: JOSE

GONZALO GUEVARA CLAVIJO. -

Santafé de Bogotá, D. C., julio diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1.998). Debo aclarar que mi salvamento de voto es de carácter parcial, y que no se produce por estar en desacuerdo con lo resuelto, sino porque a mi juicio ha debido ordenarse que los factores salariales que se le dejaron de incluir al demandante para liquidarle su pensión se tomaran en cuenta para ello; esto es, que para mí el restablecimiento del derecho debió ser más completo, o sea, atendiendo lo expuesto en la demanda en cuanto a las primas de grado, alimentación, clima, navidad y el rubro correspondiente a escalafón, que incrementarían la base para la liquidación mencionada. Con todo comedimiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA