CE-SEC2-EXP1998-N16347

CONTRALORIA DEPARTAMENTAL - Competencia para su reorganización / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Competencia organización de contralorías departamentales La atribución señalada a las Asambleas Departamentales en el art. 272 de la Constitución Política, respecto de la organización de las Contralorías Departamentales, comprende, como es obvio, la facultad para reestructurar sus dependencias, ya que no podría entenderse excluida la acción de dar una nueva estructura a un ente para organizarlo, sin tener la potestad de reordenar o suprimir las partes que conforman el todo. De la comparación de los artículos 272 y 300 de la Constitución Política, se infiere claramente que mientras que la facultad atribuida a las Asambleas Departamentales para determinar la estructura de la administración departamental, solo podrá hacerse mediante ordenanzas dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador, la potestad señalada para organizar las Contralorías Departamentales, es sin condición alguna. Significa lo anterior que para determinar la organización de las Contralorías Departamentales, la potestad radica en cabeza de la Asamblea Departamental, sin que sea necesario para proferir la norma ordenanzal, iniciativa de funcionario alguno. En este orden de ideas, no existe falta de competencia de la Asamblea Departamental en la expedición de la Ordenanza 020 de 1994, pues para ejercer dicha facultad no requería que ésta fuera propuesta por iniciativa del Contralor Departamental. SUPRESION DE CARGO EN CONTRALORIAS - Facultad del contralor /

EMPLEADO DE CARRERA - Inexistencia / INSCRIPCION AUTOMATICA EN

EL ESCALAFON - Improcedencia / DESVIACION DE PODER - Inexistencia Como lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia esta Corporación la supresión de los cargos en las Contralorías es una facultad propia del Contralor, en virtud de la autonomía administrativa que la Constitución prescribe para estos entes. En el caso sub lite, si bien podía el Contralor del Quindío, en cumplimiento de la reorganización decretada en la Ordenanza No. 020, retirar del servicio a la actora, por supresión del cargo. Respecto de la violación de las normas de carrera, cargo que fundamenta la demandante, de una parte, en el hecho de que ocupaba un cargo de carrera, definido así por la sentencia C - 306 del 13 de julio de 1995 de la Corte Constitucional y de otra, que tenía derecho a ser inscrita de manera automática en el escalafón de la carrera, por acreditar los requisitos del empleo que desempeñaba, ha de decir la Sala que la circunstancia de ocupar un cargo de carrera no otorga derecho de permanencia alguno y que aún siendo el cargo de carrera, no hay lugar a la incorporación automática al escalafón porque esta figura como lo definió la Corte constitucional, es contraria a la Carta Política. En cuanto a la violación del artículo 8° de la ley 27 de 1992, dirá la Sala que sólo en el evento de haberse acreditado que la demandante se hallaba escalafonada en carrera administrativa, lo cual no tuvo ocurrencia, podría la Sala aseverar que se infringió tal disposición por no haberle pagado la indemnización prevista en él. En cuanto hace al móvil político de la ordenanza acusada, que fundamenta la

recurrente en las declaraciones rendidas en el plenario por algunos Diputados de la Asamblea, dirá la Sala que tales pruebas no resultan suficientes para llegar a la convicción de que la estructura ordenada mayoritariamente por la Asamblea, haya tenido finalidad distinta a la de mejorar el servicio y por otra parte, resultan inconducentes para aceptar que el acto de retiro tuvo una finalidad torcida, toda vez que lo expresado en ellas se refieren a la aprobación de la Ordenanza, no al acto particular y concreto de supresión del cargo de la actora proferido por el Contralor, que como ya se dijo, fue el que modificó su situación laboral. Así las cosas, la Sala concluye que en el sub lite no se dan las razones jurídicas ni se acreditaron los presupuestos fácticos argumentados por la demandante en orden a infirmar el acto enjuiciado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., octubre dieciséis (16) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 16347

Actor: FABIOLA INES GOMEZ CUARTAS Demandado: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia proferida el 10 de abril de 1997 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual declaró la inhibición para emitir

pronunciamiento de mérito, respecto de la legalidad del oficio DC. 239 del 10 de agosto de 1995, suscrito por el Contralor General del Departamento del Quindío,

negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Fabiola Inés Gómez Cuartas solicitó al Tribunal declarar la nulidad del artículo 1 de la ordenanza 020 del 24 de julio de 1995 de la Asamblea Departamental del Quindío, en cuanto suprimió de la estructura orgánica de la Contraloría General de ese Departamento el cargo de Jefe de Sección de Estadística que ocupaba y del oficio DC. 239 del 10 de agosto del mismo año, mediante el cual se le comunicó esa determinación y que a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro a ese empleo, se declare la inexistencia de solución de continuidad en el desempeño del mismo y el pago de los salarios y prestaciones sociales que deje de percibir a consecuencia de su desvinculación del servicio. Alega que la administración desconoció el derecho que le asistía a permanecer en ese cargo por llenar los requisitos exigidos para ejercerlo, toda vez que la Corte Constitucional en sentencia C-306 del 13 de julio de 1995, al declarar la nulidad del aparte pertinente del artículo 4º de la ley 27 de 1992, que lo sustraía de la carrera, señaló que el empleo de Jefe de Sección es de carrera administrativa; que la ordenanza acusada no se expidió a iniciativa del Contralor como se requiere cuando se trata de reestructurar las Contralorías Departamentales, según lo reconoció el Consejo de Estado en sentencia del 2 de

julio de 1991 y lo disponen los artículos 268 y 272 de la Constitución Política; por lo tanto, concluye, por carecer de competencia la propia asamblea departamental para presentar proyectos relacionados con la organización de la Contraloría, se impone aplicar, respecto de tal ordenanza, la excepción de ilegalidad. Agrega que fue desvinculada del servicio por revanchismo de la coalición política mayoritaria existente en ese momento en la Asamblea Departamental, Corporación que luego de cambiar su mesa directiva, desbordando sus facultades, expidió la ordenanza 20 de 1995 para eliminar de la Contraloría cargos desempeñados por recomendados de la anterior coalición política, por lo que se obró con exceso y desviación de poder. Advierte la actora sobre el incumplimiento del artículo 3º del decreto 1223 de 1993, por cuanto no se le informó acerca de su derecho a percibir la indemnización de que trata el numeral 1º del artículo 8º de la ley 27 de 1992. A folios 13 y siguientes se enuncian las disposiciones infringidas por el acto demandado y se desarrolla el concepto sobre su violación. LA SENTENCIA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y declaró la inhibición para pronunciarse sobre el oficio DC. 239 del 10 de agosto de 1995. Señaló al efecto que si bien el artículo 268 - 9 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 272 ibídem, faculta a los Contralores Municipales para presentar proyectos de ordenanzas que modifiquen la estructura de esa entidad, de la redacción de ese artículo no se puede concluir

que tal iniciativa sea de exclusiva competencia de ese funcionario; por ende, no puede admitirse que la Asamblea Departamental del Quindío careciera de competencia para expedir la ordenanza acusada; que a pesar de que las personas que suscribieron una certificación anexa a la demanda, indiquen que al expedir la ordenanza impugnada la asamblea actuó con fines políticos, lo afirmado en el proceso por tres testigos hace dudar de que la supresión del cargo que la actora ocupaba en la Contraloría, obedeciera a tal propósito, porque ellos aluden a la necesidad de conjurar una crisis presupuestal, por lo que no se logra tener certeza de que fueron motivos políticos los que indujeron a la Asamblea a reestructurar a la entidad mencionada. También adujo el a quo que no se transgredieron las normas que rigen la carrera administrativa, pues no se acreditó la pertenencia de la actora a la misma, ya que no basta reunir los requisitos para acceder a ella, sino que se requiere de la respectiva inscripción y que no es viable ordenar su escalafonamiento en carrera aunque lo hubiera solicitado oportunamente, porque para ello se requería probar no sólo ese hecho sino que, culposa o dolosamente se le negó tal pretensión, lo cual no hizo. La inhibición para conocer del oficio DC.239 de 1995 se fundamentó en la circunstancia de que éste no contiene decisión administrativa alguna, por cuanto mediante él sólo se le comunicó a la accionante la supresión del empleo que ocupaba. EL RECURSO Al impetrar la revocación de la sentencia, la actora insiste en

el móvil político de la supresión del empleo del que era titular; en que de acuerdo con el artículo 3º de la ley 330 de 1996, las asambleas departamentales deben determinar la estructura, la planta de personal y las funciones por dependencias de la Contraloría Departamental, a iniciativa del Contralor, criterio sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de la Sección Primera del 2 de julio de 1991; en lo evidente del abuso de poder y en el fin político de esa determinación, reconocida por miembros de la asamblea que señalan la forma arbitraria con que actuó la nueva coalición conformada en ella, por lo que concluye, se trató de una destitución disimulada contra adeptos de la coalición, encabezada por el expresidente de esa Corporación. Arguye la recurrente que en el artículo 1º de la ordenanza 020 de 1995 se dispuso suprimir los empleos que allí se mencionan, se impartió una orden en ese sentido al Contralor, pues el término empleado en esa norma fue “suprímanse” y no “suprímense”, y que ese funcionario sin cumplir ese mandato le comunicó que el cargo que ocupaba había sido suprimido; que ello implica que la supresión del empleo que desempeñaba la efectuó la asamblea, siendo que su nominador era el contralor; que era menester que éste dictara un acto administrativo mediante el cual se suprimieran tales empleos, ya que en el artículo décimo tercero de dicha ordenanza, se dispuso que el Contralor ejecutaría lo previsto en ella en un término de cinco (5) días hábiles contados desde su

publicación y como ello no sucedió, su desvinculación es irregular. Agrega que la versión dada por los diputados en sus declaraciones son ilógicas, “porque las pruebas aportadas, la jurisprudencia y las normas constitucionales y de orden legal, desvirtúan y dejan sin consistencia de ninguna clase, dichos testimonios” (folio 587); que uno de ellos al referirse a la ordenanza alude al proyecto presentado por el ejecutivo y que el ejecutivo departamental “carece de facultades para presentar proyectos de Ordenanza de creación y supresión de dependencias y cargos en la nomenclatura del personal que pertenezca a la Contraloría del Departamento, de manera que dicho proyecto de ordenanza no les era obligatorio estudiarlo y aprobarlo por iniciativa del Gobernador, como la entidad ya venía organizada, su reestructuración debía supeditarse a la iniciativa del Contralor del Departamento” (folio 588). Reitera que laboraba en la Contraloría desde el 8 de enero de 1979; que no se respetó el derecho a su permanencia en el empleo cumpliendo los requisitos exigidos por la ley relacionados con la carrera administrativa, y que esos derechos, una vez proferida por la Corte Constitucional la sentencia C-306 que señaló que el cargo de Jefe de Sección es de carrera y habida cuenta que para ser inscrita en ella le eran aplicables las equivalencias de que tratan el decreto 583 de 1984, la ley 61 de 1987 y los decretos 573 de 1978 y 1577 de 1979, quedaron protegidos por la ley 27 de 1992. Tramitada la segunda instancia, se procede a decidir, previas

las siguientes CONSIDERACIONES De la censura que formula la actora en el libelo demandatorio y que reitera en su recurso de alzada, pueden extractarse los siguientes cargos contra los actos acusados: Falta de competencia, violación de las normas sobre carrera administrativa y desvío de poder. Respecto del cargo de falta de competencia de la Asamblea Departamental del Quindío para expedir la Ordenanza 020 julio 24 de 1995, por no haber sido presentado el proyecto de ordenanza a iniciativa del Contralor Departamental, es necesario hacer las siguientes precisiones. El artículo 272 de la Constitución Política, prescribe: “Artículo 272 de la Constitución Nacional. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”. La atribución señalada a las Asambleas Departamentales en la preceptiva anterior, respecto de la organización de las Contralorías Departamentales, comprende, como es obvio, la facultad para reestructurar sus dependencias, ya que no podría entenderse excluida la acción de dar una nueva estructura a un ente para organizarlo, sin tener la potestad de reordenar o suprimir las partes que conforman el todo. El artículo 300 de la Carta Política dispone: “Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de

Ordenanzas: ……. 7.- Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

……. Las Ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5, y 7 de este artículo, las que decreten inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del departamento o las traspasen a él, solo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobernador.” De la comparación de las normas constitucionales anteriores, se infiere claramente que mientras que la facultad atribuida a las Asambleas Departamentales para determinar la estructura de la administración departamental (art. 300), sólo podrá hacerse mediante ordenanzas dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador, la potestad señalada para organizar las Contralorías Departamentales, es sin condición alguna. Significa lo anterior que para determinar la organización de las Contralorías Departamentales, la potestad radica en cabeza de la Asamblea Departamental, sin que sea necesario para proferir la norma ordenanzal, iniciativa de funcionario alguno. No podría ser otro el sentido de las anteriores previsiones constitucionales, una posición contraria, como pretende la libelista, sería desconocer un claro mandato constitucional especial que rige para el caso de la organización de las Contralorías Departamentales. Y no puede ser aplicable en su caso la jurisprudencia

contenida en la sentencia de la sección Primera de la Corporación que cita como fundamento de su pretensión, porque el fallo no contempla en manera alguna el caso debatido, pues no se refiere a las atribuciones de las Asambleas para determinar la estructura de las Contralorías. Como se lee en la providencia, el problema jurídico giró en torno a la facultad que tenía la duma departamental para designar auditores internos. Además, es pertinente señalar que el fallo en mención tuvo fundamento jurídico en la Constitución Política de 1886. De otra parte, tampoco puede ser aplicado el artículo 3º de la Ley 330 de diciembre 11 de 1996, ya que para la fecha de expedición del acto acusado, no había entrado en vigencia dicha preceptiva. Como se observa a folio 41 cdno. ppal. la Ordenanza acusada es de julio 24 de 1995. Pero aún en el supuesto de haber sido proferida bajo la vigencia de la citada ley, se impondría la inaplicación del artículo 3º, por ser contrario al mandato constitucional del artículo 272. En este orden de ideas, no existe falta de competencia de la Asamblea Departamental en la expedición de la ordenanza 020 de 1994, pues para ejercer dicha facultad no requería que esta fuera propuesta por iniciativa del Contralor Departamental. No teniendo entonces la ordenanza acusada el vicio de incompetencia que se le endilga, mal puede predicarse que el oficio del Contralor que retiró del servicio a la actora, esté afectado por dicha irregularidad. Como lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia esta

Corporación, la supresión de los cargos en las Contralorías es una facultad propia del Contralor, en virtud de la autonomía administrativa que la Constitución prescribe para estos entes. En el caso sub lite, bien podía el Contralor del Quindío, en cumplimiento de la reorganización decretada en la Ordenanza No. 020, retirar del servicio a la actora, por supresión del cargo. El oficio del Contralor que se acusa en esta litis, no es una simple comunicación, como lo dijo erradamente el a quo, ya que por provenir del Contralor, funcionario que tenía la facultad para modificar su situación laboral, la retiró del servicio. Más aún, en dicho oficio se fija la fecha desde la cual se suprime el empleo como puede leerse en su texto (fl. 45 cdno. ppal.); el anterior razonamiento impone revocar la decisión del a quo de inhibirse de fallar sobre su legalidad, pues ciertamente fue la comunicación, el acto que produjo el retiro de la actora. Ahora bien, respecto de la violación de las normas de carrera, cargo que fundamenta la demandante, de una parte, en el hecho de que ocupaba un cargo de carrera, definido así por la sentencia C-306 del 13 de julio de 1995 de la Corte Constitucional y de otra, que tenía derecho a ser inscrita de manera automática en el escalafón de la carrera, por acreditar los requisitos del empleo que desempeñaba, ha de decir la Sala que la circunstancia de ocupar un cargo de carrera no otorga derecho de permanencia alguno y que aún siendo el cargo de carrera, no hay lugar a la incorporación automática al escalafón porque esta figura como lo definió la Corte Constitucional, es contraria a la Carta Política (Sentencia

C - 030 de 1997). Pero además, en la sentencia C - 306 de 1995, la Corte Constitucional respecto del numeral 4º del artículo 4º de la ley 27 de 1992, que excluye de la carrera administrativa el cargo de Jefe de Sección en las Contralorías Departamentales, dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia C391 de 1993, en la cual declaró ajustado a la Carta Política el citado numeral, oportunidad en la cual señaló : “La Constitución ha previsto en diferentes normas la creación de regímenes especiales de carrera para ciertas entidades: la Contraloría General de la República (artículo 268, numeral 10º); la Procuraduría General de la Nación (artículo 279); la Rama Judicial (artículo 256, numeral 1º); la Fiscalía General de la Nación (artículo 253); las Fuerzas Militares (artículo 217); la Policía Nacional (artículo 218). En todos estos casos, la atribución de dictar las normas correspondientes ha sido dejada por el Constituyente, de manera expresa, en cabeza de la ley. Que la Carta Política haya contemplado tales regímenes, algunos de los cuales no se han establecido todavía, no quiere decir que el legislador carezca de facultad constitucional para desarrollar los principios básicos plasmados en el artículo 125 de la Constitución por vía general, de manera permanente para los empleos sujetos al régimen ordinario y transitorio - mientras se dictan los estatutos especiales, como con claridad lo anuncia el artículo 2º acusadopara aquellos que requieren, según las normas constitucionales, legislación especial.

No puede admitirse, entonces, que por el hecho de haberse previsto transitoriamente unas disposiciones aplicables a las contralorías departamentales, distritales y municipales, a las revisorías especiales de sus entidades descentralizadas y a las personerías, haya sido vulnerado el precepto constitucional que ordena al legislador establecer dichos regímenes especiales. De acuerdo con el artículo 125 de la Carta, compete a la ley la definición de las normas que consagren excepciones al principio general de pertenencia a la carrera - tal como lo hace en el presente caso el artículo 4º, numeral 4º, de la Ley 27 de 1992-; las que determinen el sistema de nombramiento cuando considere que no debe procederse mediante concurso público; las que fijen los requisitos y condiciones para establecer los méritos y calidades de los aspirantes; las que señalen causas de retiro adicionales a las previstas por la Carta. En ese orden de ideas, el legislador, al expedir la Ley 27 de 1992 previendo la aplicabilidad general de sus normas en tanto se expiden las normas especiales, no ha invadido la esfera de competencias de otra rama del poder público ni ha contrariado los principios esenciales de la constitución en materia de carrera. Tan sólo ha provisto de modo transitorio el ordenamiento jurídico que debe observarse en las citadas dependencias estatales, sobre la base de que, a medida que se vayan dictando los regímenes especiales, estos sustituirán la normatividad general para las entidades y los empleados respectivos. No encuentra la Corte, entonces, que por este aspecto haya sido desobedecida la normativa constitucional”.

En cuanto a la violación del artículo 8º de la ley 27 de 1992, dirá la sala que sólo en el evento de haberse acreditado que la demandante se hallaba escalafonada en carrera administrativa, lo cual no tuvo ocurrencia, podría la Sala aseverar que se infringió tal disposición por no haberle pagado la indemnización prevista en él. En cuanto hace al móvil político de la ordenanza acusada, que fundamenta la recurrente en las declaraciones rendidas en el plenario por algunos Diputados de la Asamblea obrantes a folios 110 y 110 bis, dirá la Sala que tales pruebas no resultan suficientes para llegar a la convicción de que la estructura ordenada mayoritariamente por la Asamblea, haya tenido finalidad distinta a la de mejorar el servicio y por otra parte, resultan inconducentes para aceptar que el acto de retiro tuvo una finalidad torcida, toda vez que lo expresado en ellas se refieren a la aprobación de la Ordenanza, no al acto particular y concreto de supresión del cargo de la actora proferido por el Contralor, que como ya se dijo, fue el que modificó su situación laboral. Así las cosas, la Sala concluye que en el sub lite no se dan las razones jurídicas ni se acreditaron los presupuestos fácticos argumentados por la demandante en orden a infirmar el acto enjuiciado, lo que impone confirmar la sentencia apelada, excepto en cuanto a la decisión inhibitoria respecto del oficio DC.239 de agosto 10 de 1995, la cual habrá de revocarse y en su defecto negar su pretensión de nulidad. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el diez (10) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997) por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso promovido por FABIOLA INES GOMEZ CUARTAS contra el Departamento del Quindío - Contraloría Departamental, excepto su ordinal segundo QUE SE REVOCA. En su lugar, DENIEGASE la nulidad del oficio DC. 239 del 10 de agosto de 1995. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión celebrada el día dieciséis (16) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).-

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DECASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MIRYAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc