CE-SEC2-EXP1998-N16417

ACTOS DE TRAMITE - Inexistencia / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Control Jurisdiccional / VIA GUBERNATIVA - Agotamiento / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Caducidad de la Acción La Administración le dio a los oficios demandados el carácter de actos de trámite y por ello no informó de los recursos que procedían; sin embargo, para la Sala no queda duda de que se tratan de actos administrativos, como quiera que a través de ellos se definió al actor la solicitud que en forma reiterada elevó sobre el reconocimiento pensional. No habiendo dado la administración oportunidad para recurrir las decisiones anotadas, quedaba habilitado el interesado para demandarlas directamente como lo autoriza el art 135 del C.C.A., pero dentro del término de caducidad que establece el art 136 ibidem. No ocurrió así frente a los actos de 27 de abril y 11 de agosto de 1994.

PENSION DE JUBILACION - Requisitos / PENSION DE JUBILACION POR

TIEMPO DISCONTINUO - Improcedencia / REGIMEN EXCEPTIVO DE PENSION - Inaplicación La Administración no podía concederle pensión alguna de jubilación, pues al momento de elevar la solicitud el 7 de enero de 1995, no obstante haber acreditado tiempo laborado por los 20 años exigidos, tenia 49 años y por lo tanto no cumplía con el requisito de edad requerido en 55 años. Tampoco se enmarca su situación dentro de las circunstancias consignadas en los parágrafos 2 y 3 del art. 96 del decreto 2247 de 1984 que dieron un tratamiento especial para quienes al llegar el 1 de enero de 1972 hubieren laborado 18 años discontinuos en una de

las entidades allí señaladas o se hubieren retirado del servicio antes de la fecha, pero con un tiempo laborado de 20 años en forma discontinua PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y POLICIA NACIONALRégimen Especial de Pensiones / REGIMEN ORDINARIO DE PENSIONESInaplicación Existiendo un régimen especial para el personal civil del ministerio de defensa y policía nacional, no pueden aplicarse, como pretende el actor, las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, ordenamientos que consagran el régimen ordinario de pensiones para el sector público; estas normas tienen aplicación cuando no existen disposiciones especiales que como es sabido desplazan a las primeras. Menos aún lo es la ley 6 de 1945 que incluso antes de la expedición de la ley 33 de 1985 ya había perdido la vigencia para los empleados del orden nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., Febrero veintiséis (26) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 16417

Actor: DAGOBERTO GRIMALDO GONZALEZ

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES. APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de marzo de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro del

proceso promovido por DAGOBERTO GRIMALDO GONZALEZ contra la NACION

- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

ANTECEDENTES DAGOBERTO GRIMALDO GONZALEZ, por medio de apoderado instaura demanda contra la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL para que se declare la nulidad de los oficios 002247 de mayo 10 de 1995, 5040 de abril 27 y 9421 MDPSR177 de agosto 11 de 1994, por los cuales la demandada denegó la acumulación de tiempos servidos a la Corporación de la Industria Aeronáutica con los laborados en el Ministerio de Defensa Nacional. En subsidio solicita se declare nulo el acto ficto denegatorio de la acumulación de los tiempos servidos, en cuanto aduce la administración el carácter de actos de trámite de los oficios demandados. A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 26 de agosto de 1995 fecha en la que el actor cumple 50 años de edad, así como el pago de 1000 gramos oro, el pago de perjuicios como consecuencia del lucro cesante y daño emergente y los perjuicios de carácter moral; en subsidio pide se aplique el artículo 8º de la Ley 10 de 1972. Por su parte la entidad demandada propuso la excepción de cosa juzgada, por existir pronunciamiento judicial anterior que se encuentra en firme. LA SENTENCIA El Tribunal declaró no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada y denegó las súplicas de la demanda.

Dijo el a quo que no puede considerarse que hay cosa juzgada, por tratarse de un fallo sobre la Resolución 4402 de 29 de julio de 1986, a través de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 95 del Decreto 2247 de septiembre 11 de 1984, es decir, la que se otorga por servicio continuo de 20 años sin tener en cuenta la edad, pretensión diferente a la del sub judice que se refiere a la pensión por 20 años de servicio y 50 años de edad. En cuanto al fondo del asunto dijo el Tribunal que la norma vigente sobre pensión para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional es la consagrada en el Decreto 2247 de 1984, teniendo en cuenta que el retiro del servicio se efectuó el 7 de junio de 1986; que tal normatividad hace referencia a dos clases de pensión: la del artículo 95 a que se aludió anteriormente y la consagrada en el artículo 96 que hace referencia a la pensión de jubilación por tiempo discontinuo, que exige haber llegado a la edad de 55 años si es varón y de 50 si es mujer; que el actor no tiene la edad requerida por haber nacido el 26 de agosto de 1945 y que el tiempo de servicio, así sea discontinuo debe ser el prestado al Ministerio de Defensa o a la Policía Nacional, no pudiendo entonces acumularse el laborado en la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana S.A. Agregó que de acuerdo con el Decreto 2218 de 1984, la referida entidad es una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de

Defensa Nacional, cuyo capital está constituido en un 90% por aportes del Estado, siendo su régimen jurídico el de las empresas industriales y comerciales del Estado; que de acuerdo con el Decreto 2247 de 1984 no procede acumular el tiempo servido a un organismo descentralizado del Ministerio de Defensa con el servido directamente a éste o a la Policía Nacional porque de conformidad con el artículo 2º del Decreto citado, quienes se hallan en la primera circunstancia no tienen la condición de personal civil de estos últimos organismos. Finalmente adujo el a quo que tampoco tiene aplicación al sub judice la Ley 71 de 1988, por no encontrarse vigente al momento del retiro del actor. EL RECURSO Insiste el recurrente en que se le reconozca la pensión de jubilación a partir del 26 de agosto de 1995 cuando cumple los 50 años de edad requeridos conforme a la Ley 33 de 1975 y 71 de 1988 - artículo 11; alega que si la ley establece que las disposiciones de la Ley 33 constituyen derechos mínimos de los trabajadores, tiene aplicación el artículo 53 de la Constitución Nacional que establece la irrenunciabilidad de tales derechos; que en cumplimiento de tal norma la administración debe inaplicar la norma que sea desfavorable en aras además, del artículo 25 de la Carta; que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 remite a la Ley 6ª de 1945 para quienes tengan más de 15 años de servicios, lo que quiere decir que la edad requerida es de 50 años; que la Ley 71 de 1988 determina como principio mínimo pensional lo dispuesto en la Ley 33 ya citada y

que siendo la ley laboral de aplicación inmediata regula las relaciones laborales afectándola “en sus elementos de pasado y futuro y situaciones que no se han extinguido”; que al momento de entrar a regir la Ley 71 de 1988 la situación pensional se encontraba pendiente y por tanto debe aplicarse. Agregó que inaplicar las normas antes señaladas constituiría una clara violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.N. al colocar en mejor posición a ciertos trabajadores con los mismos requisitos; que la Ley 33 de 1985 dispone la acumulación de tiempos servidos por los empleados oficiales para obtener la pensión a los 50 años sin que exista restricción alguna; que no sería aplicable el Decreto 2247 de 1984 como lo dijo la sentencia, por no ser acumulables los tiempos laborados en una y otra entidad. CONSIDERACIONES Tres son los actos que el libelista impugna: el Oficio 5040 MDNPSR-177 de 27 de abril de 1994 (f.52 cd. ppal.); el Oficio 9421 MDPSR -177 de agosto 11 de 1994 (f. 50 cd. ppal.) y el Oficio 002247 de 10 de mayo de 1995 (f. 2 cd. ppal.). Ciertamente, la administración le dio a tales oficios el carácter de actos de trámite y por ello no informó de los recursos que procedían; sin embargo, para la Sala no queda duda de que se trata de actos administrativos, como quiera que a través de ellos se definió al actor la solicitud que en forma reiterada elevó sobre el reconocimiento pensional; diferente es que la entidad para resolver la solicitud se haya remitido a decisiones proferidas con anterioridad

en virtud de las sucesivas peticiones que sobre el particular presentó el demandante. De manera que no habiendo dado la administración oportunidad para recurrir las decisiones anotadas, quedaba habilitado el interesado para demandarlas directamente como lo autoriza el artículo 135 del C.C.A., pero dentro del término de caducidad que establece el artículo 136 ibídem. No ocurrió así frente a los actos de 27 de abril y 11 de agosto de 1994, el primero de los cuales fue recibido por el interesado el 28 de abril siguiente a su expedición (f. 52 cd. ppal.), lo que significa que para el 19 de julio de 1995, fecha en que fue presentada la demanda (f. 25 cd. ppal.) el término de caducidad de la acción se hallaba precluido; el segundo acto no tiene constancia de recibo o comunicación, sin embargo, en el escrito presentado el 6 de febrero de 1995 (f. 56 cd. ppal.) el actor hizo referencia a este oficio; tomando esta fecha como aquella en que tuvo conocimiento del acto se concluye que tampoco fue demandado dentro del término de cuatro meses. En consonancia con lo anterior la Sala habrá de declararse inhibida para conocer del fondo del asunto en lo que a los Oficios 5040 y 9421 se refiere y sólo conocerá de la censura contra el Oficio 002247 de mayo 10 de 1995 que fue presentada en tiempo. Obra dentro del proceso que el demandante DAGOBERTO GRIMALDO GONZALEZ estuvo vinculado a la Industria Aeronáutica Colombiana desde el 2 de marzo de 1964 (f. 103 del cd. ppal.) hasta el 30 de junio de 1980 (f.

111 ibídem); que posteriormente se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional el 1º de julio de 1980 (f. 23 cd. 2) entidad en la que laboró hasta el 7 de junio de 1985, cuando le fue aceptada su renuncia ( f. 44 cd. 2). El Decreto 0611 de 1977 por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, en se artículo 28 dispuso: “El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. “…………………………………………………………………………… ….. “Parágrafo 2º. Los empleados y trabajadores que para el 26 de diciembre de 1968, hubieren cumplido 18 años continuos o discontinuos de servicio en las entidades determinadas en este Decreto y en otras entidades de derecho público, tendrán derecho a la pensión de jubilación de que trata el presente artículo al cumplir veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad. Parágrafo 3º. Los empleados y trabajadores de las entidades

adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional que el 1º de julio de 1975 hubieren prestado quince (15) o más años de servicios continuos entre el Ministerio y las citadas entidades o entre éstas y el Ministerio, no requerirán para devengar la pensión de jubilación límite de edad y se pensionarán al cumplir veinte (20) años de servicios continuos.” Como puede observarse, el actor no puede ser objeto de ninguno de los beneficios antes descritos, por cuanto su situación no se halla dentro de las prerrogativas consagradas en las disposiciones que se transcribieron. Su vinculación a la Corporación Aeronáutica se produjo el 2 de marzo de 1964 (f. 103 cd. ppla.) y terminó el 30 de junio de 1980 (f. 111 cd. ppal.); su fecha de nacimiento fue el 26 de agosto de 1945 (f. 22 cd. 2). Además, es claro que por el hecho de que su última vinculación de trabajo fue al Ministerio de Defensa Nacional, entre el 1º de julio de 1980 (f. 23 cd. 2) y el 7 de junio de 1985 (f. 102 cd. 2), el régimen pensional que le es aplicable es el consagrado en el Decreto 2247 de 1984, Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. Rezan así los artículos 95 y 96 del citado Decreto: “ Artículo 95. Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro

(24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este Decreto. “ Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate de servicio militar. “ Artículo 96. Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto. “…………………………………………………………… “ Parágrafo 2º. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que el 1º de enero de 1972 hubiere cumplido dieciocho (18) años discontinuos de servicios en el Ministerio de Defensa, en la Policía Nacional o en otras entidades

oficiales, tendrá derecho a la pensión de jubilación de que trata el presente artículo, al cumplir veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad. “ Parágrafo 3°. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se hubiere retirado del servicio antes del 1º de enero de 1972 con veinte (20) años de labor discontinua, tendrá derecho cuando cumpla cincuenta (50) años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que rijan en el momento del reconocimiento.” Sobre el derecho pensional por servicios continuos no hay lugar a pronunciamiento alguno, como quiera que no es ésta la pretensión de la demanda, ya que este tema fue decidido en forma definitiva en proceso anterior. Respecto de la pensión por tiempo discontinuo, analizada la situación del actor a la luz de los anteriores preceptos, concluye la Sala que la administración no podía concederle pensión alguna de jubilación, pues al momento de elevar la solicitud el 7 de enero de 1995 (fls. 56 y 57 cd. ppal.) no obstante haber acreditado tiempo laborado por los 20 años exigidos, tenía 49 años y por lo tanto no cumplía con el requisito de edad requerido en 55 años. Tampoco se enmarca su situación dentro de las circunstancias consignadas en los páragrafos 2º y 3o, que dieron un tratamiento especial para quienes al llegar el 1º de enero de 1972 hubieren laborado 18 años discontinuos en una de las entidades allí señaladas o se hubieren retirado del servicio antes de esa fecha, pero con un tiempo laborado de 20 años en forma discontinua.

Finalmente, dirá la Sala que existiendo un régimen especial para el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, no pueden aplicarse, como pretende el actor, las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, ordenamientos que consagran el régimen ordinario de pensiones para el sector público; estas normas tienen aplicación cuando no existen disposiciones especiales que como es sabido desplazan a las primeras. Menos aún lo es la Ley 6ª de 1945 que incluso antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 ya había perdido la vigencia para los empleados de orden nacional. No quiere decir lo anterior, como pretende el libelista, que se esté incurriendo en violación del derecho a la igualdad; se trata de dilucidar si dentro del ordenamiento específico que cobija a un sector de empleados, cumple el actor con los requisitos allí señalados para acceder al derecho pensional . De conformidad con lo expuesto, la Sala habrá de confirmar el fallo apelado, excepto en cuanto conoció de fondo de la demanda de los Oficios 5040 MDPSR-177 de 27 de abril y 9421 MDPSR-117 de 11 de agosto de 1994, frente a los cuales se declarará inhibida para fallar de mérito. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro del proceso promovido por DAGOBERTO GRIMALDO GONZALEZ contra la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EXCEPTO en cuanto denegó las pretensiones relacionadas con la nulidad de los Oficios 5040 MDPSR-177 de 27 de abril de 1994 y 9421 MDPSR-117 de 11 de agosto de 1994, frente a los cuales se DECLARA INHIBIDA para fallar de mérito. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión del veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998)

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc