CE-SEC2-EXP1998-N16506

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO CON FUERO - Improcedencia / EMPLEADO PUBLICO CON FUERO SINDICAL - Causales de despido / REINTEGRO AL CARGO - Empleada con fuero sindical Es claro para la Sala que la demandante al momento del retiro estaba amparada por el fuero sindical que le generaba estabilidad en el cargo. Si existieron causas "justas" para el despido en cuanto al no cumplimiento de los requisitos legales exigidos para desempeñar el cargo de Profesional Especializado, la administración debió invocarlos precisamente en el acto de retiro es decir, debió motivar el acto que prescindía de los servicios de la actora, que entre otras cosas, se desempeñó en la entidad durante más de quince (15) años. En consecuencia, la desvinculación se produjo con violación de las normas mencionadas y sin tener en cuenta la calidad de funcionaria amparada por el fuero sindical, y deberá ordenarse su reintegro al cargo en el cual se encontraba al ser desvinculada o a otro de igual o superior categoría. NOTA DE RELATORIA. La Sala recoge algunos conceptos que la corte constitucional expuso sobre el fuero sindical de los empleados públicos sentencia T-297 de 1994, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonel; de igual forma, la Sala reitera el pronunciamiento de esta corporación en sentencia 2 de mayo de 1996 expediente 7908, Magistrado Ponente María Eugenia Samper. INDEXACION - Reconocimiento / DOBLE ASIGNACION DEL TESOROInexistencia / INDEXACION - Factor de equidad De conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los

ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A., (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para la actora y consecuentemente un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. Los ingresos recibidos por la libelista desde su retiro hasta la fecha de reintegro al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, o de empresa o entidad en las que tenga parte mayoritaria el Estado, no constituyen doble asignación al tenor de lo previsto en el artículo 128 de la Carta Política, tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación a partir de la sentencia del 28 de agosto de 1996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S - 638, M.P. Dr. Carlos A. Orjuela Góngora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá D.C., octubre ocho (8) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 16506

Actor: ALICIA GARCIA DE MENESES

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 1997, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca niega las suplicas de la demanda formulada por

Alicia García de Meneses contra la Resolución No 0107 del 23 de abril de 1995 expedida por la directora del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No 0170 del 23 de enero de 1995, por la cual la Directora del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, declara insubsistente el nombramiento de Alicia García de Meneses en el cargo de Profesional Universitario 3020-03. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene el reintegro de la accionante al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los sueldos y demás derechos que se produzcan desde su insubsistencia hasta cuando sea reintegrada, y prestaciones sociales. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y se de cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176,177,y 178 del C.C.A. Su petitum lo basa en los siguientes hechos: “1.-La señora ALICIA GARCIA DE MENESES fue nombrada en el cargo de Visitador 5.100 - 12 en el Grupo de Liquidaciones, División de Investigación y Control del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS y posesionada el 23 de noviembre de 1978. “2.- La señora ALICIA GARCIA DE MENESES fue ascendida mediante Resolución # 2388 de 1979 y posesionada el 03 de diciembre del mismo año en el cargo de Profesional Universitario 3020-03 en la sección de Revisión Análisis Contable, División de Vigilancia y Control.

“3.- La actora desempeñó este último cargo hasta la fecha de su insubsistencia en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS, en la ciudad de Bogotá. “4.- La última asignación mensual devengada por mi mandante fue la suma de $316.490.oo tenía derecho, además a las siguientes prestaciones sociales: Bonificación por año de servicios, prima de navidad, y prima semestral “5.- El status jurídico de la señora como funcionaria del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS fue el de empleada pública. “6.- El nombramiento de la trabajadora fue declarado insubsistente mediante Resolución # 0107 del 23 de enero de 1995, proferida por la Directora del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS. “7.- La trabajadora fue enterada de esta decisión el 23 de enero de 1995, conforme a la comunicación que le fue dada por escrito. “8.- En el momento de producirse la insubsistencia de la señora ALICIA GARCIA DE MENESES gozaba de la garantía de FUERO SINDICAL en su carácter de Secretaria de la Junta Directiva del SINDICATO NACIONAL DE

TRABAJADORES DEL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS SINTRADANCOOP”. “9.- La organización Sindical denominada SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL DEPARTAMENTO ADMNISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS es de primer grado y de Industria, con Personería Jurídica # 01797 del 8 de noviembre de 1965, vigente, con domicilio en

Bogotá (Cundinamarca). “10.- La actora estaba afiliada a la mencionada organización Sindical desde 1986. “11.- La elección de la demandante como Secretaria de la Junta Directiva de “SINTRADANCOOP” hecha por Asamblea General celebrada el 8 de octubre de 1993 fue comunicada tanto al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS como al Ministerio de Trabajo oportunamente. “12.- Mediante Resolución # 03460 del 8 de noviembre de 1993 proferida por el Inspector 14 de Trabajo de la División de Trabajo de la Dirección Regional de Santafé de Bogotá se ordenó la inscripción de la Junta Directiva de la cual fue miembro la actora. “13.- El período de duración de la Junta Directiva Nacional de “SINTRADANCOOP” es de dos años (Art. 11 de los Estatutos). “14.- Mi mandante presentó ante el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS reclamación formal de reintegro”. NORMAS VIOLADAS Artículos 4, 6, 29, 39, 125,y 228 de la Constitución Nacional; Artículo 8 , numeral 8 de la Ley 24 de 1981; Artículo 57 Ley 50 de 1990; artículos 35 y 36 del Decreto No 01 de 1984; artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 25 y 25 del Decreto legislativo 24000 de 1968; artículos 105, 107 y 109 del Decreto 1950 de 1973 ; y artículos 1,3, 25 y 35 del Decreto 1210 de

1993 del Presidente de la República. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó la súplicas de la demanda con base en que la Constitución Política estableció en su artículo 39 la garantía de fuero sindical sin ninguna distinción, que incluye a los empleados públicos que tuvieren el carácter de representantes sindicales - analiza la sentencia T297/94 de junio 29 de 1994 de la Corte Constitucional -, de donde concluye que la administración puede remover a empleados que gocen del fuero sindical sin previo concepto del juez, pero con la advertencia de que deben motivar los actos que despidan o desmejoren a quienes gozan del fuero para efectos del control jurisdiccional ejercido por las autoridades contencioso administrativas a fin de que el interesado no quede desprotegido frente a las decisiones de la administración que lo afectan. La actora se encontraba amparada por el fuero sindical, lo que no le implicaba a la administración requerir permiso del juez laboral para removerla, pero sí motivar el acto que la desvinculó, a la luz de lo estatuído en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, pues en relación con empleados públicos amparados por el fuero sindical, los actos deben ser motivados a la luz del artículo 35 del C.C.A. Se encuentra plenamente probado que existió justa causa para retirar a la demandante ya que no reunía los requisitos para el ejercicio de su empleo y por tanto no puede ordenarse el reintegro de una persona ni el restablecimiento de sus derechos, ya que para tener derecho al fuero sindical

ésta debe reunir los requisitos legales para ejercer el cargo respecto del cual invoca el amparo. En razón a que no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto cuestionado, se niegan las súplicas de la demanda. EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló el anterior proveído y presentó como motivos de inconformidad, entre otros, que el a quo acepta su condición de Secretaría de la Junta Directiva del Sindicato, que el acto administrativo que la desvincula debe ser motivado, pero niega las pretensiones de la demanda en razón a que no cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo del cual fue desvinculada. El tribunal no tuvo en cuenta que dentro del expediente aparece plenamente probado que la actora laboró desde el día 3 de diciembre de 1979 hasta el día 23 de enero de 1995, más de 15 años, en los cuales la Administración calificó sus servicios de excelentes y no manifestó en ningún momento que no reuniera los requisitos para el cargo, situación que debió explicar al momento de proferir el acto acusado para darle un soporte jurídico de acuerdo con la jurisprudencia y lo ordenado por la ley. De igual forma, no atendió el principio conforme al cual la administración debe observar el trámite y las formas previstas para que el acto adquiera legalidad, “pues los motivos y las formas son consustanciales al acto administrativo. Como nada de esto se observo en la separación de la actora, de la falta de motivación del acto se deduce necesariamente que la administración lo produjo desconociendo a la actora el derecho Constitucional fundamental del

FUERO SINDICAL”.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES En el sub júdice se controvierte la legalidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 0107 del 23 de enero de 1995, proferida por la Directora del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Profesional Universitario 3020-03, en dicha entidad. Al folio 116 del expediente obra la resolución No. 03469 del 8 de noviembre de 1993, proferida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, “por medio del cual se ordena la inscripción de una Junta Directiva de Organización Sindical”, Sindicato Nacional de Trabajadores del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas “SINTRADANCOOP”, en su artículo primero,

determina: PRINCIPALES: SECRETARIA: ALICIA GARCIA DE MENESES”.

Conforme a lo expuesto, se concluye que la actora pertenecía a la Junta Directiva de la organización sindical de la entidad en la cual prestaba sus servicios al momento del retiro. Ahora bien, la ley 362 del 18 de febrero de 1997, publicada en el Diario Oficial el 21 de febrero del mismo año, “Por el cual se modifica el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y se dictan otras normas sobre competencia en materia laboral”, en su artículo 2° dispone: “Asuntos de que conoce esta jurisdicción ... También conocerá... de los asuntos sobre fuero sindical de los

trabajadores particulares y oficiales y del que corresponde a empleados públicos...” Según sello de presentación personal (fl. 13) la demanda se impetró el 19 de mayo de 1995, es decir, antes de la expedición de la ley 362/97, por lo que la competencia para decidir el fondo del asunto es de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Sobre el fuero sindical han coincidido los pronunciamientos de la Corte Constitucional - citado en el expediente - y de esta corporación, en los siguientes términos: La providencia No. T-297/94, del 29 de junio de 1994, M.P. doctor ANTONIO BARRERA CARBONELL, dijo: “2. El Fuero Sindical de los empleados públicos (...) Así, de la comparación de la norma acusada con la norma superior, hay que concluir que el Constituyente de 1991 no excluyó del derecho de asociación sindical a los empleados públicos, sino que le dio consagración constitucional al derecho que les reconocía la ley y la jurisprudencia anterior y amplió las garantías para su ejercicio, al no excluirlos del derecho al fuero sindical”. “... Agrega la Sala que la definición contenida en el artículo 405 del C.S.T., en el sentido de que el fuero sindical es una “garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo...” “... De lo expuesto se concluye que la administración

no necesita acudir previamente ante el juez ordinario laboral para adoptar medidas administrativas como las contempladas en el artículo 405 del C.S.T., en relación con empleados públicos amparados por el fuero sindical; pero teniendo en cuenta que los actos administrativos que profieran afectan los derechos de una persona y los de la organización sindical, deben ser motivados, no sólo porque así lo exige el artículo 35 del C.C.A. sino con el fin de garantizar el adecuado control posterior por el juez administrativo, que debe pronunciarse sobre la justa causa invocada por la administración al adoptar la decisión. Consecuente con lo anterior, la justa causa a que alude el artículo 405, en cita, la invoca y la justifica la administración en el acto administrativo en que adopta la decisión...” La decisión de esta corporación en la sentencia del 2 de mayo de 1996, Exp. 7908 del 2 de mayo de 1996, M.P. Dra. MARIA EUGENIA SAMPER, dijo: “Art. 406 del C.S.T. TRABAJADORES AMPARADOS POR EL FUERO SINDICAL. Están amparados por el fuero sindical: (...) c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes...” La jurisdicción laboral ordinaria no conoce de la solicitud de permiso para retirar del servicio a un empleado público miembro de la directiva sindical, en razón del fuero que tutela a la organización sindical, y por lo tanto el retiro será procedente si existe justa causa expuesta mediante acto

administrativo debidamente motivado”. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es claro para la Sala que la demandante al momento del retiro estaba amparada por el fuero sindical que le generaba estabilidad en el cargo. Si existieron causas “justas” para el despido en cuanto al no cumplimiento de los requisitos legales exigidos para desempeñar el cargo de Profesional Especializado, la administración debió invocarlos precisamente en el acto de retiro, es decir, debió motivar el acto que prescindía de los servicios de la actora, que entre otras cosas, se desempeñó en la entidad durante más de quince (15) años. En consecuencia, la desvinculación se produjo con violación de las normas mencionadas y sin tener en cuenta la calidad de funcionaria amparada por el fuero sindical, y deberá ordenarse su reintegro al cargo en el cual se encontraba al ser desvinculada o a otro de igual o superior categoría, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primer grado. Así mismo, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A. (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para la actora y consecuentemente un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera

escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. Es también importante destacar el hecho de que los ingresos recibidos por la libelista desde su retiro hasta la fecha de reintegro al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, o de empresa o entidad en las que tenga parte mayoritaria el Estado, no constituyen doble asignación al tenor de lo previsto en el artículo 128 de la Carta Política, tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación a partir de la sentencia del 28 de agosto de 1996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. S-638, M.P. Dr. Carlos A. Orjuela Góngora. Al respecto, en uno de los apartes de éste proveído se manifiesta: “Los lineamientos que siguió la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no sólo son semejantes a los que trae a colación la providencia transcrita en cuanto a la redacción del actual artículo 128 de la Constitución Política, sino que hacen mayor claridad porque su texto reza que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público...”, y en este caso es diáfano que el favorecido con la sentencia no estaría desempeñando al mismo tiempo dos empleos, pues no podría llegarse al extremo de tener la

declaración de que no existe solución de continuidad, que es una mera ficción, con el mismo alcance y contenido de la prestación real y efectiva del servicio en un cargo. La ficción no es más que una apariencia de realidad, aunque con efectos jurídicos, que se utiliza como se dijo atrás para poder aplicar una equivalencia en lo que hace con la determinación y tasación de los elementos que integran el restablecimiento del derecho.” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia apelada, proferida el 14 de marzo de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el juicio promovido por ALICIA GARCIA DE MENESES, contra la resolución No. 0107 del 23 de enero de 1995, proferida por la Directora del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, en cuanto declaró insubsistente el cargo de la actora en dicha entidad. En su lugar, se dispone: 1). Declárase la nulidad de la resolución No. 0107 del 23 de enero de 1995, proferida por la Directora del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. 2). Como consecuencia de lo anterior, condénase a la entidad demandada a reintegrar a la actora al cargo que desempeñaba al momento del retiro, o a otro de igual jerarquía y funciones; así mismo, a pagarle todos los salarios y prestaciones que se hayan causado entre la fecha de desvinculación y la de su reintegro, teniendo en cuenta para todos los efectos legales que no ha existido

solución de continuidad y advirtiendo que no hay lugar a descontar de lo adeudado los valores que pudiere haber percibido de cualquiera otra entidad oficial, durante el tiempo de su desvinculación. 3). Las sumas mencionadas deberán ajustarse en su valor, en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto salarios y prestaciones sociales desde la fecha de desvinculación hasta la ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha de desvinculación, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. 4). El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Reconócese a la doctora OFELIA RUEDA DE GARCIA, como apoderada del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, en los términos y para los efectos del poder otorgado visible al folio 198 del expediente.

NOTIFIQUESE, CUMPLASE, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN Y PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 8 de octubre de 1998.-

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria