CE-SEC2-EXP1998-N16526

CARRERA TRIBUTARIA - Régimen Especial / NORMA ESPECIALInaplicación / EMPLEADO DE CARRERA ADUANERA - Inexistencia / INDEMNIZACION POR RETIRO DEL SERVICIO - Reconocimiento / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Facultad discrecional / SEDE JURISDICCIONAL - Limites / NULIDAD DEL ACTO POR ERROR DE LA ADMINISTRACION - Error no crea Derecho / RECTIFICACION

JURISPRUDENCIAL

La demandante no pertenecía a la carrera aduanera, pues no ingresó por el procedimiento de selección por lo mismo, al no ser de carrera, bien podía la administración separarla del servicio en ejercicio de la facultad discrecional. El art 51 del Decreto 1647 de 1991 invocado por el demandante, es de carácter especial y rige la carrera tributaria propia de la Dirección de Impuestos Nacionales, que en forma alguna podía gobernar la situación de la actora , ya que si bien por el Decreto 2117 de 1992 las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales se fusionaron en una sola unidad administrativa especial, la DIAN , la demandante se vinculó antes de que ello ocurriera, ya que su ingreso se produjo, como se dijo, el 5 de noviembre de 1992 y la integración de las plantas por ministerio de la misma ley (art 116) se realizó el 1 de junio de 1993 , incluso con posterioridad a su retiro. Así las cosas, encuentra la sala que no puede la demandante reclamar con fundamento en la ley, derecho alguno de carrera. Y no puede sostenerse, como dijo el a quo que como la administración

en la resolución acusada asumió que el empleado era de carrera y ordenó reconocerle una indemnización , no puede en sede jurisdiccional desconocerse tal calidad, en primer lugar, porque como es sabido el error no crea derecho alguno, y en segundo , porque no se trata de un acto de escalafonamiento ajeno al litigio , que por no ser objeto del debate resultaría intangible para el juez; se trata de examinar el mismo acto cuya nulidad se pide con miras a determinar si efectivamente violó el derecho cuyo restablecimiento se reclama. En estos eventos, el juzgador debe examinar los supuestos de la norma que confiere el derecho para confrontarlos con los hechos y con el acto acusado y sólo cuando tenga certeza de que el acto ha lesionado el derecho, proceder a declarar su nulidad y ordenar el restablecimiento. No tendría objeto alguno anular un acto porque al expedirlo erró la administración, si no hay lugar a decretar el restablecimiento del derecho que es objeto primordial de la acción que incoó la actora con fundamento en el art 85 del C.C.A. Al ostentar la calidad de empleada de libre nombramiento y remoción , no amparada por fuero de relativa estabilidad, bien podía el nominador disponer su desvinculación del servicio en forma discrecional. No se lesionó así ningún derecho de la actora; por el contrario, se le benefició con una indemnización a la cual no tenía derecho alguno.

NOTA DE RELATORIA: RECTIFICA JURISPRUDENCIA contenida en fallos de Septiembre 26 de 1996 y Febrero 27 de 1992 Exp: 13232 y 13478 en su orden.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS Santa Fe de Bogotá, Marzo cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 16526

Actor: MARTHA ISABEL OTERO CASTELLANOS Demandado: DIRECCION DE ADUANAS NACIONALES Conoce esta Corporación en grado de consulta la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de abril de 1997.

ANTECEDENTES 1.- Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la actora, demandó la nulidad de la resolución 1380 del 22 de abril de 1993 expedida por el Director de Aduanas Nacionales en cuanto dispuso su desvinculación con indemnización del cargo de Profesional en Ingresos Públicos II nivel 31 grado 21 (folios 2 y 3), que desempeñaba en la División de Fiscalización y Operativa de la Administración de Aduanas de Santa Fe de Bogotá, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, el pago de los sueldos y prestaciones sociales y la declaración de que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Expone la libelista que laboraba en la Unidad Administrativa Especial mencionada, creada por el decreto 2117 de 1992, entidad que se

gobierna por regímenes especiales en lo tocante a la administración de su personal y a la carrera administrativa; que el cargo que ocupaba, de acuerdo con el decreto 1913 de 1992, es de carrera administrativa; que al aplicar, para efectos de su retiro, el artículo 40 del decreto 1647 de 1991, en el cual se establece la desvinculación con indemnización para cargos de carrera tributaria, la administración reconoció que pertenecía a ésta, ya que de conformidad con el artículo 51 del citado Decreto, todos los funcionarios que se incorporaron a la planta de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales, quedaban escalafonados en carrera tributaria simultáneamente con la posesión; que en su caso, el acta de posesión es prueba de ese hecho como también lo es la evaluación de servicio de que fue objeto días antes de ser retirado de la entidad. Señala además la parte actora que el artículo 40 del decreto 1647 de 1991 que sirvió de base para retirarlo del servicio es inconstitucional, porque estableció una facultad discrecional de remoción con indemnización respecto de funcionarios pertenecientes a la carrera tributaria, así como se estatuyó también en el decreto 1660 de 1991, declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C - 479 del 13 de agosto de 1992; de modo, sostiene, que la aplicación de esa norma constituyó una reproducción de este decreto, “lo que prueba la violación del artículo 243 de la Carta Política” e implica el desconocimiento de los principios de igualdad, de estabilidad laboral, del debido proceso y de los derechos adquiridos que en ella se consagran y de las

disposiciones legales que los desarrollan, normas unas y otras - constitucionales y legales - que cita como infringidas en el libelo demandatorio. La entidad demandada al oponerse a las pretensiones del actor (folios 46 a 61), dice que las modalidades de retiro previstas en el artículo 39 y 40 del decreto ley 1647 de 1991 constituye uno de los instrumentos por el cual puede garantizarse la eficiencia, la moralidad, la eficacia y la prevalencia del interés general y la efectividad de los deberes y derechos consagrados en la Constitución Política. Alega que no procede la excepción de inconstitucionalidad del artículo 40 del citado Decreto 1647, ya que tal preceptiva no infringe en forma abrupta los artículos 13, 53, 58, 125 y 243 invocados por la libelista. Manifiesta además la entidad que la actora realizando un malabarismo jurídico, pretende que el fallo de inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991, cobije la norma especial dictada para los funcionarios de la Aduana Nacional, lo cual es equivocado. En cuanto al desconocimiento de los derechos adquiridos, dice la demandada que razones valederas, como el grado de corrupción de los funcionarios de Aduana y de Impuestos, llevaron al legislador para dejar por fuera de la carrera administrativa a dichos funcionarios. Finalmente argumenta que no se da la violación al debido proceso, ya que la facultad discrecional y la acción disciplinaria no se contraponen, pues el adelantamiento de una investigación disciplinaria no es óbice para ejercer la facultad discrecional.

LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda. Consideró el a quo que el acto acusado es nulo, por haberse proferido con base en el artículo 40 del Decreto 1647 de 1991, norma que fue declarada inexequible, desde la fecha de su expedición, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-023 de enero 27 de 1994. Manifiesta además el Tribunal, apoyándose en un pronunciamiento reciente de la Sección Segunda, Sub Sección “A” de esta Corporación (sentencia de septiembre 26 de 1996, Exp. 13232), que el status de carrera tributaria de la actora no puede cuestionarse, en virtud de que la misma administración le reconoció tal condición, cuando así lo expresó en la Resolución demandada; que en ese orden, por ser la funcionaria de carrera, no podía ser retirada del servicio mediante una indemnización, haciendo uso de la facultad discrecional conferida en el citado artículo 40. ALEGATO DE LAS PARTES EN ESTA INSTANCIA El demandante solicita que el fallo objeto de consulta se confirme, para lo cual reitera los planteamientos formulados en su demanda. La entidad demandada, por su parte, estima que el fallo debe ser revocado, porque la funcionaria no demostró haber ingresado a la carrera aduanera mediante concurso de méritos; que por ende no podía gozar del fuero que confiere el escalafón de la carrera. No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Siendo el fundamento fáctico de la pretensión de restablecimiento del derecho, la pertenencia de la actora a la carrera

administrativa especial tributaria, habrá de examinarse en primer lugar si ello resulta cierto a la luz de las pruebas obrantes en el expediente. El decreto 1648 de 1991 por el cual se estableció el régimen de personal, la carrera aduanera y se dictaron otras disposiciones, aplicable a la actora por su vinculación con la Dirección General de Aduanas, en su art. 53 determinó el sistema de ingreso a la carrera aduanera, así: “ Artículo 53.- Sistema para el ingreso y promoción. El sistema para el ingreso a la Carrera Aduanera y la promoción dentro de ella será el concurso. El concurso de ingreso podrá tener las siguientes modalidades: concurso y concurso - curso.” Obra a folio 72 que la actora fue nombrada por resolución número 03599 de noviembre 5 de 1992 en el cargo de Profesional Aduanero código 2318 con carácter de supernumerario. Posteriormente, como da cuenta el folio 73, tomó posesión del cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21, de conformidad con el nombramiento, incorporación y ubicación realizados mediante resoluciones Nos. 3935 y 0001 del 27 de noviembre de 1992, proferidas por el Ministro de Hacienda y el Director de Aduanas Nacionales, en su orden, cargo del cual fue retirada mediante la resolución acusada (fl. 2). En estas condiciones ha de concluirse que la demandante no pertenecía a la carrera aduanera, pues no ingresó por el procedimiento de selección; por lo mismo, al no ser de carrera, bien podía la administración separarla del servicio en ejercicio de la facultad discrecional.

La demandante invoca en su favor el artículo 51 del decreto 1647 de 1991 que es del siguiente tenor: “ Escalafonamiento. La suscripción del acta de posesión determina el ingreso y escalafonamiento a la carrera tributaria, siempre que se hayan cumplido todos los requisitos y procedimientos para el nombramiento en cargos de carrera. Parágrafo.- Todos los funcionarios que se incorporen a la planta de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales quedarán escalafonados en carrera tributaria, simultáneamente con la posesión.” (Se destaca). Esta norma, como se infiere de su texto, es de carácter especial y rige la carrera tributaria propia de la Dirección de Impuestos Nacionales, que en forma alguna podía gobernar la situación de la actora, ya que si bien por Decreto 2117 de 1992 las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales se fusionaron en una sola unidad administrativa especial, la DIAN, la demandante se vinculó antes de que ello ocurriera, ya que su ingreso se produjo, como se dijo, el 5 de noviembre de 1992 y la integración de las plantas por ministerio de la misma ley (art. 116) se realizó el 1º de junio de 1993, incluso con posterioridad a su retiro. Esto explica por qué el nombramiento se hizo en la Dirección General de Aduanas y el acto de retiro lo dictó esta misma Dirección, no la Dirección Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales. Así las cosas, encuentra la Sala que no puede la demandante reclamar con fundamento en la ley, derecho alguno de carrera. Y no puede sostenerse, como dijo el a quo que como la

administración en la resolución acusada asumió que el empleado era de carrera y ordenó reconocerle una indemnización, no puede en sede jurisdiccional desconocerse tal calidad, en primer lugar, porque como es sabido el error no crea derecho, y en segundo, porque no se trata de un acto de escalafonamiento ajeno al litigio, que por no ser objeto del debate resultaría intangible para el juez; se trata de examinar el mismo acto cuya nulidad se pide con miras a determinar si efectivamente violó el derecho cuyo restablecimiento se reclama. En estos eventos, el juzgador debe examinar los supuestos de la norma que confiere el derecho para confrontarlos con los hechos y con el acto acusado y sólo cuando tenga certeza de que el acto ha lesionado el derecho, proceder a declarar su nulidad y ordenar el restablecimiento. No tendría objeto alguno anular un acto porque al expedirlo erró la administración, si no hay lugar a decretar el restablecimiento del derecho que es el objeto primordial de la acción que incoó la actora con fundamento en el art. 85 del C.C.A. Se rectifica así la jurisprudencia contenida en los fallos de septiembre 26 de 1996 y febrero 27 de 1992 Exps. 13232 y 13478, en su ordenSub Sección “B”. Bajo la premisa entonces de que a la actora no le asistía el fuero de estabilidad que confiere la carrera, por ser de libre nombramiento y remoción, no procede la censura basada en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 40 del decreto 1647 de 1991, proferida por la Corte Constitucional

mediante sentencia C-023 de 1994, porque al ostentar la calidad de empleada de libre nombramiento y remoción, no amparada por fuero de relativa estabilidad, bien podía el nominador disponer su desvinculación del servicio en forma discrecional. No se lesionó así ningún derecho de la actora; por el contrario, se le benefició con una indemnización a la cual no tenía derecho alguno. Conforme con lo expuesto, se impone revocar la sentencia consultada y en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida el veinticuatro (24) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por MARTHA ISABEL OTERO CASTELLANOS contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: NIEGANSE las súplicas de la demanda. RECONOCESE personería a la Doctora NELLY MARIA TELLEZ JIMENEZ como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 202 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión del cuatro (4) de marzo de mil novecientos

noventa y ocho (1998)

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA JAVIER DIAZ BUENO

SILVIO ESCUDERO CASTRO CLARA FORERO DE CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria