CE-SEC2-EXP1998-N16640

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Inexistencia / VIA GUBERNATIVAAgotamiento / ACTO PRESUNTO DEMANDABLE - Inexistencia Con apoyo en los artículos 22 y 23 del decreto 2304 de 1989 ya no es necesario demandar el acto presunto que entraña el silencio administrativo, toda vez que éste agota la vía gubernativa y marca el punto de partida de la caducidad para accionar ante el Contencioso. Mal puede el actor solicitarle al Contencioso la declaratoria del silencio administrativo negativo, en tanto que éste sólo puede configurarse como uno de los medios idóneos para agotar la vía gubernativa, presupuesto procesal indispensable a la apertura de la senda jurisdiccional. PRIMA DE ACTUALIZACION DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICATitularidad / ASIGNACION DE RETIRO - Factor de Liquidación / PRIMA DE ACTUALIZACION - Factor de Liquidación / ASIGNACION DE RETIRO / PRIMA DE MIEMBRO ACTIVO DE LA FUERZA PUBLICA - Prima de Actualización / DERECHO DE IGUALDAD / INDEXACION - Factor de Equidad Para la Sala es claro entonces que frente a la prima de actualización no puede haber discriminación o desmejoramiento del personal que al momento de su retiro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional no la devengaba, hipótesis dentro de la cual se halla el actor, siendo por tanto manifiesta la ilegalidad del acto impugnado.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial en la sentencia de 6 de noviembre de 1997, Exp. 11423, Ponente: Dra. CLARA FORERO DE CASTRO y sentencia de 14 de agosto de 1997, exp, 9923, Ponente: Dr. NICOLAS PAJARO

PEÑARANDA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá. D.C., marzo doce (12) de mil novecientos noventa y ocho ( 1998).

Radicación número: 16640

Actor: MARIO OLIVEROS TORRES Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 13 de marzo de 1997, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda formulada, por el señor MARIO OLIVEROS TORRES contra el oficio No 320 17687 del 14 de septiembre de 1994 emanado de la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la declaratoria del silencio administrativo negativo, en relación con la petición elevada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares radicada bajo el número 028353 del 29 de agosto de 1994. En subsidio de la anterior petición se solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 320 17687 del 14 de septiembre de 1994, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización que se ha venido pagando a otros oficiales en actividad y en retiro del mismo grado del actor a partir del 1º de enero de 1992.

Que como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones se reconozca al actor la prima de actualización reajustable a la asignación de retiro en la siguiente forma: A) A partir del 1º de enero de 1992 en cuantía al 45 % mensual aplicado al sueldo básico mensual de $ 150.000 que devenga en esa fecha y hasta el 31 de diciembre de ese año. O sea, la suma de $ 810.000, equivalentes a $ 67.500 mensuales. B) A partir del 1º de enero de 1993 en cuantía igual al 45% mensual aplicado al sueldo básico mensual de 203.100 que devenga en esa fecha y hasta el 31 de diciembre de ese año. O sea, la suma de $ 1.134.540, equivalentes a $ 94.545 mensuales. C) A partir del 1º de enero de 1994 en cuantía igual al 28 % mensual aplicado al sueldo básico mensual de $ 307.200 que devenga en esa fecha y hasta el 30 de noviembre de ese mismo año. O sea, la suma de $ 946.176, equivalentes a $ 86.016 mensuales. D) El pago total de la suma de $ 2.890.716 por concepto del retroactivo causado entre el 1º enero de 1992 y el 30 de noviembre de 1994. De esta fecha en adelante las sumas mensuales que se causen hasta el pago total. Que igualmente se condene a La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer los intereses moratorios y el valor de la devaluación monetaria sobre las sumas adeudadas desde el día que se causaron hasta

cuando se verifique el pago. Que se ordene a la entidad darle cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el artículo 176 del C.C.A. Como hechos que sustentan las pretensiones del actor, se narran los siguientes: " PRIMERO. En ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 33 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 335 de fecha 24 de febrero de 1992, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones en materia salarial. En su artículo 15 se establece que los oficiales en servicio de las fuerzas Militares y de la Policía Nacional de los grados de Teniente Coronel a Subteniente y sus equivalentes y los Suboficiales de todos los grados tienen derecho a percibir una prima de actualización que oscila entre un cuarenta y cinco y un diez por ciento del sueldo básico, dependiendo del grado, el cual se mantendrá hasta finales del año de 1996, cuando el porcentaje que se liquida anualmente desaparezca en la medida que se incremente el sueldo básico. "SEGUNDO. La ley 04 de 1992 mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de a fuerza Pública, dispuso lo siguiente en relación con la nivelación de la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública. "Articulo 1o El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas ,

criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de : d) Los miembros de la Fuerza Pública" " Articulo 2o Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el articulo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos tanto del régimen general como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales" "Articulo 13o En desarrollo de la presente ley El Gobierno establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principio ( sic ) establecidos en e l artículo 2o ". "TERCERO. El artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, determina la oscilación de la asignación de retiro y pensión en los siguientes términos : " las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzca a las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este decreto ". El artículo 15 del D. 335 de 1992 al ordenar el pago de una prima de actualización equivalente a un porcentaje del sueldo básico mensual de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, introdujo una variación en las asignaciones de actividad para los oficiales de los grados de Teniente Coronel

a Subteniente y sus equivalentes, y para los Suboficiales de todos los grados , variación que por ministerio del la ley debería haberse aplicado a partir del 1o de enero de 1992 a la asignación de retiro de mi poderdante en igual proporción porcentual en que se le aplicó a las asignación básica mensual de un oficial en servicio activo correspondiente a su grado, por disponerlo así la norma legal antes transcrita. La disposición contenida en este artículo establece que las asignaciones de retiro y pensiones se liquidarán o pagarán tomando en cuenta las variaciones, cambios, modificaciones o alteraciones que en todo tiempo se introduzca en las asignaciones de actividad para cada grado. Siempre que el Gobierno Nacional decrete un aumento salarial para los oficiales y suboficiales en servicio activo, éste debe hacerse también a los oficiales y suboficiales en servicio activo, esté debe hacerse también a los oficiales y suboficiales con asignación de retiro que también a los oficiales y suboficiales con asignación de retiro que tengan los mismos grados de los de actividad para quienes se decretó el incremento como ocurrió en el caso de mi representado. Este mecanismo legal que tiene por objeto mantener el poder adquisitivo de las asignaciones de retiro, se había venido respetando y aplicando sin interrupción desde su creación por la ley 2a de 1945, y extrañamente la Caja De Retiro de las Fuerzas Militares que tiene la misión de propender por la garantía de los derechos adquiridos de los oficiales y suboficiales en uso de retiro, pretende desconocerlo argumentando que para su pago

debe demostrar el demandante que la devengó en actividad, como si cada vez que se decretara un aumento para los activos como ocurre todos los años, este no pudiere hacerse efectivo para los retirados por no poder demostrar que lo devengaron en actividad. Esta explicación carece de toda lógica jurídica, el documento que niega el derecho no tiene ningún tipo de análisis a la luz de la normatividad de los regímenes generales y especiales de seguridad social, ni de los principios consagrados en la nueva Constitución Política, que establece el respeto de la dignidad humana , en el trabajo y la solidaridad de las personas que integran la sociedad colombiana y la prevalencia del interés general sobre el particular. " CUARTO. El principio de oscilación de asignación de retiro y pensión se ha mantenido inalterable en todas las leyes y decretos reformatorios de la carrera de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como podemos comprobarlo en las siguientes disposiciones legales dictadas por el Congreso y el Ejecutivo con fuerza de ley a lo largo de estos últimos cincuenta años: A) Artículo 34 ley 2a de 1945: " A partir de la sanción de la presente ley el reconocimiento de las asignaciones a que se refiere el articulo anterior, no se hará por cantidades fijas, sino en forma de porcentajes, tomando en todo tiempo como base el sueldo de actividad vigente para cada grado, en forma que dichas asignaciones de retiro sigan proporcionalmente las oscilaciones de los sueldos de actividad, y se paguen en todo tiempo con directa relación a los mismos " B) Articulo 8o ley 100 de 1946. " El reconocimiento de las

asignaciones de retiro para los suboficiales de las Fuerzas Militares, no se hará por cantidades fijas sino mediante porcentajes, tomando como base el sueldo de actividad correspondiente a cada grado, en forma que las asignaciones sigan proporcionalmente las oscilaciones de los sueldos de actividad vigentes en todo tiempo ". C) Artículo 107 del Decreto Ley 3220 de 1953: " Las asignaciones de retiro de que trata el presente estatuto, no se causarán por cantidades estables, sino en forma oscilante, tomando como base las fluctuaciones de las asignaciones de actividad vigentes en todo tiempo ". D) Artículo 17 del Decreto Ley 0325 de 1959: " Las asignaciones de retiro y las pensiones de los miembros de las Fuerzas Militares, de sus beneficiarios o sus herederos, se pagarán deacuerdo a las variaciones que sufran las asignaciones en actividad vigentes en todo tiempo para cada grado" E) Artículo 89 de la Ley 126 de 1959: " Las asignaciones de retiro de que trata la presente ley, no se causarán por cantidades estables, sino en forma oscilante tomando como cantidades estables, sino en forma oscilante tomando como base la fluctuación de las asignaciones de actividad vigentes en todo tiempo para cada grado ". F) Artículo 164 del Decreto Ley 95 de 1989: " Oscilación de asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad conlo ( sic ) dispuesto en el articulo 153 de ste ( sic ) decreto ".

"QUINTO Las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares están reguladas por un régimen especial por la ley 2ª de 1945 y mantenido hasta la fecha en el actual estatuto que reglamenta la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; como puede comprobarse al comparar los textos de las diferentes épocas, la esencia de la norma continua exactamente igual y sigue vigente en la forma en que se redactó inicialmente , su espíritu es el de mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones y para ello se tomo como punto de referencias el sueldo de los militares en actividad, de suerte que el ejecutivo únicamente debe ordenar los aumentos periódicos para los activos y la Caja de Retiro debe aplicarlos a los retirados en la proporción que corresponda a cada caso particular, entendiéndose que siempre que se ordene una variación en los salarios de los oficiales en actividad debe extenderse automáticamente el personal retirado por mandato legal, norma que no puede interpretarse ni aplicarse en forma acomodaticia en perjuicio de los pensionados, dándole el carácter de prima a un incremento salarial que persigue una carácter de prima a un incremento salarial que persigue una nivelación para todo el grupo tanto de activos como de retirados sin exigir para su aplicación ningún requisito especial como si se sin exigir para su aplicación ningún requisito especial como si se precisa para todas y cada una de las establecidas en los estatutos, en el artículo 158 las cuales demandan determinados requisitos para su reconocimiento y pago; esta en ningún caso puede asimilarse a las primas estatutarias porque las calidades de aquellas son

específicas como las de vuelo, antiguedad ( sic ), estado mayor, etc. “SEXTO La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de conformidad con los Decretos 2342 de 1971, 1002 de 1984 y 655 de 1985, tiene como objetivo fundamental desarrollar las políticas y planes de seguridad social que opte el Gobierno Nacional respecto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro siendo este su propósito fundamental, no se4 entiende la razón por la cual busca eludir una obligación legal para con sus afiliados, acudiendo a una interpretación errónea y acomodoticia (sic ) como la de exigir que debe demostrarse que se devengó en actividad, pues esta no puede calificarse como las demás primas especiales que requieren de determinados requisitos para obtener el derecho a disfrutarlas. Esta es temporal y desaparece en la medida que se incrementa el sueldo básico, es absorbida por este y disminuye en la misma proporción en que este crece, hasta anularser ( sic ) totalmente cuando haya culminado la nivelación salarial del personal activo y retirado en el año de 1996, quedando mi patrocinado excluido durante estos cinco años de este beneficio, lo cual constituye una ( sic ) acto cinco años de este beneficio, lo cual constituye una (sic) acto discriminatorio con relación a los demás pensionados, reuniendo como aquellos, los mismos requisitos. NORMAS VIOLADAS Artículos 13,25,48,53, y , 58, de la Constitución Nacional; artículo 85 del C. C. A.; artículo 15 del decreto 335 de 1992; ley 4 de 1992; artículo 169 del decreto 1211

de 1990. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Al respecto consideró que no es procedente la declaratoria del silencio administrativo por cuanto la entidad accionada dio respuesta a lo solicitado por el libelista en oficio No 320 17687 de 14 de septiembre de 1994, en el cual se manifiesta que el demandante debe aportar certificación en que conste que devengó la prima de actualización en servicio activo. Dice luego que la respuesta dada por la administración constituye un acto de trámite que pone fin a la actuación, por cuanto coloca al actor en la imposibilidad de aportar la prueba solicitada por la entidad accionada. Por lo anterior no puede operar la figura del silencio administrativo, pues para que esta proceda es necesario que transcurran tres meses contados a partir de la presentación de la petición, sin que la entidad haya notificado decisión que resuelva la solicitud del interesado. Igualmente se negó la declaración de nulidad del acto administrativo con la fundamentación de que el artículo 15 del Decreto 335 de 1992 estableció la prima de actualización como un derecho en favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que “ estuvieran en servicio activo “. Que en modo alguno se hace extensivo esta prerrogativa al personal retirado que no la haya devengado, sino que por el contrario, se indica que al personal que la devengue en servicio activo se le computará para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. Que por tanto, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares retirados del servicio activo con anterioridad a la vigencia del Decreto 335 de 1992 no tienen derecho a que se les

compute la prima de actualización al liquidar las prestaciones que vienen percibiendo por cuanto no la devengaban al momento del retiro. El a quo también afirmó que no se violó el derecho a la igualdad, que no se demostró que otros miembros de las fuerzas militares en idénticas condiciones a la del actor hayan obtenido el beneficio solicitado. Que tampoco se violó el derecho al trabajo y a los derechos adquiridos por cuanto no se le desmejoró en su asignación de retiro o en sus prestaciones. EL RECURSO La parte demandante apeló la anterior decisión, pues considera que el oficio No 320 17687 de 14 de septiembre de 1994 no constituye ninguna respuesta, sino un requerimiento que la administración no le podía hacer al administrado, ya que con anterioridad la demandada conocía que el peticionario había adquirido la prestación concedida a otros retirados del mismo grado y las calidades de él, por el simple hecho de haberse retirado con posterioridad al año

1992. Que la prestación no es una prima, sino una nivelación salarial decretada tanto para activos como para retirados ordenada por la ley 4ª de 1992; que cuando el gobierno expide los decretos de aumento nunca hace alusión a los retirados sino a los activos porque aquellos están cobijados por las mismas normas de estos. Agrega que sí operó el silencio administrativo negativo, ya que los tres meses se deben contar a partir del 29 de agosto de 1994 y la demanda se presento el 19 de diciembre. Que el acto administrativo que puso fin a la actuación del actor es nulo por falta de competencia al tenor de lo establecido por el artículo 84 del C.C.A. ya , que la facultad de decidir las peticiones en los

establecimientos públicos cuando estas no han sido delegadas previamente por acto administrativo, es exclusiva del presidente o director del establecimiento público. Y que en el caso de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el Subdirector de Prestaciones Sociales se atribuyó una competencia que no le correspondía. CONSIDERACIONES El presente asunto gira en torno a la legalidad del acto por el cual se le puso de presente al actor el requisito necesario para acceder a la prima de actualización suplicada en sede gubernativa. Primeramente es conveniente pronunciarse sobre el silencio administrativo negativo invocado por el libelista. Al respecto se tiene: Con apoyo en los artículos 22 y 23 del decreto 2304 de 1989 ya no es necesario demandar el acto presunto que entraña el silencio administrativo, toda vez que éste agota la vía gubernativa y marca el punto de partida de la caducidad para accionar ante el Contencioso. A este respecto dispone in fine el segundo inciso del artículo 136 del C.C.A.: “Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a aquél en que se configure el silencio negativo.” También es oportuno indicar que mal puede el actor solicitarle al Contencioso la declaratoria del silencio administrativo negativo, en tanto que éste sólo puede configurarse como uno de los medios idóneos para agotar vía gubernativa, presupuesto procesal indispensable a la apertura de la senda jurisdiccional. En otras palabras, al demandante le incumbe probar el agotamiento de la vía gubernativa para acceder a la judicialización de su interés jurídico, salvo que se trate de aquellos actos respecto de los cuales las

autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, evento en el cual el interesado podrá demandar directamente los correspondientes actos. Pero si lo anterior es cierto, también lo es el hecho de que en el sub lite ni siquiera se configuró el silencio administrativo alegado por el accionante. En punto a la normatividad aplicable al caso en cuestión encontramos que el artículo 15 del decreto 335 de 1992 establece: “De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, (…)” Conforme al tenor literal de esta disposición para acceder a la prima de actualización los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional debían hallarse en servicio activo. De consiguiente, el personal retirado que por razones legales no hubiere devengado dicha prima no podrá después reclamarla en su favor. El Gobierno Nacional dictó después del decreto 133 de 1995, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para los

alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.” El artículo 29 de este decreto determinó los porcentajes de la prima de actualización de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía, en servicio activo, liquidable sobre la asignación básica. En el parágrafo de este artículo se prescribió: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.” Este parágrafo fue demandado en acción de nulidad simple, la cual fue resuelta declarando la nulidad de las expresiones: “QUE LA DEVENGUE EN

SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE.”1

En esa oportunidad procesal se transcribió la parte pertinente de un pronunciamiento anterior de la Sección Segunda, que expresa: “En el artículo 13 de esta ley marco, el legislador preceptúa, como se vio, que el gobierno nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º de la misma. “Los decretos acusados -25 de 1993 y 65 de 1994-, se expidieron

en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestiónregulación de salarios y prestaciones sociales-, y los linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno 1 C. de E. Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 1997, Exp. 11.423, M.P. Dra. Clara Forero de Castro. nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo. “Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4ª de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado. “De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación

de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha Fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima. “Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la ley 4ª de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno nacional debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y las asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre éstos, las normas acusadas resultan contrarias también a los principios consagrados en el preámbulo y en los preceptos de la Constitución, invocados como infringidos en el libelo, por lo cual se impone decretar la anulación deprecada.”2 Para la Sala es claro entonces que frente a la prima de actualización no puede haber discriminación o desmejoramiento del personal que al momento de su retiro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional no la devengaba, hipótesis dentro de la cual se halla el actor, siendo por tanto manifiesta la ilegalidad del acto impugnado. 2 C. de E. Sección Segunda, sentencia del 14 de agosto de 1997, Exp. 9923, págs. 10 a 12, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

Pájaro Peñaranda. Consecuentemente las pretensiones del actor están llamadas a prosperar, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primer grado, accediendo en su lugar a la prima suplicada. Asimismo, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A. (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para el actor, y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997),

en el juicio promovido por Mario Oliveros Torres contra el Oficio No 320 17687 del 14 de septiembre de 1994, expedido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En su lugar, 1.- Declárase la nulidad del Oficio No 320 17687 del 14 de septiembre de 1994, expedido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2.- Se condena a la entidad demandada al pago, en favor del actor, de la prima de actualización, con arreglo a lo previsto en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 y demás disposiciones pertinentes, causada desde la fecha en que comenzó a regir dicha prima. 3.- De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H. INDICE FIN INDICE INICIAL En la que el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de prima de actualización desde el 1º de enero de 1992 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor cer