CE-SEC2-EXP1998-N16725

BONIFICACION PARA EMPLEADOS NO INSCRITOS EN CARRERAImprocedencia / DERECHO A LA IGUALDAD - Observancia / NORMA LEGAL

• Inaplicación

El cargo que ocupaba la actora era un cargo de carrera. Y según da cuenta el expediente, la demandante no se encontraba escalafonada en carrera administrativa. Pero no obstante la libelista cumple con los supuestos que trae la norma, tal prestación no puede ser reconocida, ya que la preceptiva del art. 112 de la ley 106 de 1993, contaría los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13 y 125 de la Carta Política, lo que impone, en cumplimiento al mandato del artículo 4° del la Constitución, inaplicarla. Como ya lo ha señalado la Corte Constitucional, no es viable jurídicamente decretar bonificaciones o indemnizaciones para empleados no inscritos en carrera, como quiera que ello rompe la igualdad con los demás empleados de libre nombramiento y remoción al servicio del Estado, al introducir un elemento discriminatorio, cuando la regla general consagrada en las normas que rigen la situación administrativa para dichos funcionarios, es la contraria, es decir, la prescindencia de sus servicios en cualquier tiempo, sin derecho a indemnización alguna. Y no puede predicarse que el hecho de estar ocupando un cargo de carrera le dé a un funcionario las prerrogativas que ella otorga, ya que uno de los pilares de la carrera administrativa es el mérito y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar al escalafón de la misma; para obtener el ingreso a un empleo en el escalafón de carrera y gozar de sus prerrogativas, es necesario obtenerlo por los medios

legales y merecerlo mediante el concurso, cuestión que no aconteció en el sub lite. En este orden de ideas, no tiene derecho la actora al pago de la bonificación que reclama, pues, dicha prestación no puede ser otorgada con base en el artículo 112 de la ley 106 de 1993, por ser inconstitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 16725

Actor: CLARA STELLA GRANADOS MELO Demandado: NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual tras declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva respecto de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se declaró la nulidad del acto enjuiciado y se ordenó que la Contraloría General de la República reconozca y pague a la actora una bonificación conforme a lo señalado por la ley 73 de 1993.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., Clara Stella Granados Melo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio fechado

el 20 de septiembre de 1994 originario del Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República, por el cual se negó el reconocimiento y pago a su favor de la bonificación de que trata el artículo 112 de la ley 106 de 1993, por haber suprimido el cargo de carrera administrativa que ocupaba y que como consecuencia de tal declaración, se ordene a dicha institución reconocerle y pagarle la referida bonificación, cuyo monto no puede ser inferior a la establecida en la ley 73 de 1993. Expone la libelista que fue vinculada a la Contraloría por resolución número 1772 de 1976 en el cargo de Revisor de Documentos Nivel Técnico grado 5, en la Auditoría Externa del Fondo de Caminos Vecinales; que el cargo de Jefe de Sección Nivel Ejecutivo grado 8 de la Dirección Industria y Desarrollo Regional que ocupaba, cuando por medio de la resolución número 4387 del 8 de julio de 1994 fue declarado insubsistente su nombramiento, era de carrera conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del decreto 937 de 1976, en la resolución orgánica número 8470 de la Contraloría General de la República por medio de la cual se reglamentó la carrera administrativa en esa institución y en la resolución número 2889 del 22 de octubre de 1993; estatutos según los cuales el cargo de Jefe de Sección aludido pertenecía a dicha carrera; que este empleo fue suprimido en la nueva planta de personal de la Contraloría prevista en la ley 106 de 1993, en cuyo artículo 111 se dispuso que la supresión del empleo en virtud de tal

reestructuración, daba lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos y en el 112 que aquellos servidores que ocuparan cargo de carrera administrativa y sin estar escalafonados, a quienes se les suprimiera el cargo, tendrían derecho al pago de una bonificación que establecería el gobierno y que no podría ser inferior a la prevista en la ley 73 de 1993. A continuación señala que con base en el artículo 111 de la ley 106 de 1993 se declaró la insubsistencia de su nombramiento por lo cual tenía derecho a que se le reconociera la referida bonificación, y que sin embargo, ésta se le negó mediante el oficio demandado. Invoca como transgredidos por dicho acto, los artículos 2, 6, 87 y 90 de la Constitución, 36 del C.C.A., 6 y 7 del decreto 936 de 1977, 6 y 7 de la resolución 8470 de 1980, 5 y 7 de la resolución 2889 de 1993, y 111 y 112 de la ley 106 de 1993. LA SENTENCIA El a quo estimó que no teniendo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ninguna responsabilidad en relación con la decisión de la Contraloría General de la República de no pagar a la actora la bonificación que reclama, procedía respecto de él declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva. Accedió a anular el oficio demandado porque habiéndose previsto en forma categórica en el artículo 112 de la ley 106 de 1993 el pago de una bonificación en favor de quienes ocuparan cargos de carrera administrativa sin

estar escalafonados en ella, no le era dable al gobierno excluir de este beneficio a los empleados de la Contraloría del Nivel Profesional y Ejecutivo, como lo hizo al reglamentar dicha ley en los decretos números 1551 y 1802 de 1994, y como la negativa de reconocimiento a la demandante de tal bonificación se fundamentó en lo previsto en tales decretos, la determinación demandada contraría la disposición legal mencionada, toda vez que por desempeñar un cargo catalogado como de carrera administrativa, no estar escalafonada en ésta y haber sido suprimido su empleo, la actora ostentaba el derecho a que se le cancelara la referida bonificación. Advirtió el a quo que como los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, reglamentarios del artículo 112 de la ley 106 de 1993 no establecieron el monto de la bonificación para los niveles profesional y ejecutivo, para efectuar la liquidación de la bonificación de los funcionarios pertenecientes a éstos, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 106 de 1993. EL RECURSO La entidad demandada al impugnar la sentencia, argumenta que de conformidad con las resoluciones números 9791 y 13842 de 1982 y 21 de 1994 de la Contraloría General de la República, el cargo de Jefe de Sección era de libre nombramiento y remoción y no de carrera, y por tanto mal podría, respecto de la actora dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 112 de la ley 106 de 1993, pues para tener derecho al reconocimiento y pago de la bonificación se requería que al entrar en vigencia dicha ley, el funcionario estuviera ocupando un cargo de

carrera administrativa sin estar escalafonado en ella y que aquel se hubiere suprimido, por lo que no perteneciendo a dicha carrera el cargo que la demandante ocupaba, no podía ser beneficiaria de la referida bonificación. De otra parte, señala que si bien la ley 106 de 1993 suprimió el cargo de Jefe de Sección, la desvinculación de la demandante no se dispuso por esa razón, sino en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, por tratarse de funcionaria inmersa en esas características y no estar amparada por las normas sobre carrera administrativa. De ahí que el acto enjuiciado denegatorio de tal bonificación, concluye la apelante, se ajuste a derecho y sea improcedente declarar su nulidad. Llegado el momento de decidir, a ello se procede, previas las siguientes CONSIDERACIONES: El asunto a dilucidar se centra en determinar si la actora tiene derecho a la bonificación establecida en el artículo 112 de la ley 106 de 1993. Da cuenta el plenario a folio 4 que la actora fue declarada insubsistente del cargo de Jefe de Sección Nivel Ejecutivo grado 08 de la Dirección Industria y Desarrollo Nacional, nivel ejecutivo grado 6, mediante la Resolución No. 04209 de 1994. A la fecha de su retiro, como lo señaló el a quo, este cargo era de carrera, pues la Resolución Orgánica Nº 02889 de octubre 22 de 1993, “instructiva de Carrera Administrativa para los empleados de la Contraloría General de la República” que gobernaba la situación de la actora al momento de su retiro, señaló, en la parte final del artículo 1º, lo siguiente:

“….Específicamente en lo relacionado con la enumeración de los empleos de libre nombramiento y remoción, se dará aplicación a lo establecido en el Decreto 937 de 1976”. El artículo 7 del citado Decreto Ley 937 de 1976 no enlistó dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción a los jefes de Sección. Significa lo anterior que el cargo que ocupaba la actora era un cargo de carrera. Y según da cuenta el folio 113, la demandante no se encontraba escalafonada en carrera administrativa. Ahora bien, el artículo 112 de la citada ley 106 de 1993, norma que invoca la libelista para tener derecho a la bonificación que reclama, señala: “…De los empleados públicos que desempeñen cargos de carrera y no han sido escalafonados y se les suprime el cargo. Los empleados públicos que en la actualidad ocupan cargos de carrera administrativa y que no han sido escalafonados, a quienes se les suprime el cargo como consecuencia de la presente ley tendrán derecho al pago de una bonificación que establecerá el Gobierno Nacional mediante decreto y que no podrá ser inferior a la establecida en la Ley 73 de 1993….” Pero no obstante que del recuento anterior la libelista cumple con los supuestos que trae la norma, tal prestación no puede ser reconocida, ya que la preceptiva del art. 112 de la ley 106 de 1993, contraría los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13 y 125 de la Carta Política, lo que impone, en cumplimiento al mandato del artículo 4º de la Constitución, inaplicarla. Como ya lo ha señalado la Corte Constitucional, no es viable jurídicamente

decretar bonificaciones o indemnizaciones para empleados no inscritos en carrera, como quiera que ello rompe la igualdad con los demás empleados de libre nombramiento y remoción al servicio del Estado, al introducir un elemento discriminatorio, cuando la regla general consagrada en las normas que rigen la situación administrativa para dichos funcionarios, es la contraria, es decir, la prescindencia de sus servicios en cualquier tiempo, sin derecho a indemnización alguna. Y no puede predicarse que el hecho de estar ocupando un cargo de carrera le dé a un funcionario las perrogativas que ella otorga, ya que como lo ha señalado en reiteradas oportunidades esta Corporación, uno de los pilares de la carrera administrativa es el mérito y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar al escalafón de la misma; para obtener el ingreso a un empleo en el escalafón de carrera y gozar de sus perrogativas, es necesario obtenerlo por los medios legales y merecerlo mediante el concurso, cuestión que no aconteció en el sub lite. En este orden de ideas, no tiene derecho la actora al pago de la bonificación que reclama, pues, se repite, dicha prestación no puede ser otorgada con base en el artículo 112 de la ley 106 de 1993, por ser inconstitucional. Se impone entonces, revocar la sentencia apelada que accedió a las suplicas de la demanda y en su lugar inaplicar por inconstitucional el artículo 112 de la ley 106 de 1993 y denegar las pretensiones de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida el catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso promovido por CLARA STELLA GRANADOS MELO contra la NACION - CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. En su lugar : INAPLICASE el artículo 112 de la Ley 106 de 1993. NIEGANSE las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión celebrada el día doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc