CE-SEC2-EXP1998-N16731

FACULTAD DISCRECIONAL Y FACULTAD DISCIPLINARIA - Independencia / SANCION DISCIPLINARIA - Desconocimiento del derecho de defensa y del debido proceso / INSUBSISTENCIA POR FALTA DISCIPLINARIAImprocedencia / INSUBSISTENCIA - Inexistencia de razones del buen servicio La Sala en diversas oportunidades ha expresado que la facultad discrecional es autónoma e independiente de la potestad disciplinaria, y que el ejercicio de la primera, no inhibe el adelantamiento de la segunda, pues sería absurdo considerar que la existencia de una investigación disciplinaria otorgara inamovilidad al inculpado, comportamiento que reñiría con la ética administrativa. Sin embargo, en esta oportunidad el problema jurídico es diferente, puesto que en el curso del proceso se demostró que no fueron razones del buen servicio las que llevaron al nominador a expedir el acto de remoción, es decir que no se retiró del servicio al actor por ineptitud en la prestación de los servicios, como para aceptar que fueron razones del buen servicio público, sino que el fin perseguido, se orientó a castigar al actor por los hechos ampliamente consignados en los antecedentes de esta providencia los cuales ponen en evidencia sin lugar a dudas, relación de causalidad que se examina. En el sub - lite, el acto de insubsistencia no se originó por la ineficiencia o ineptitud del funcionario, sino que ella obedeció a una supuesta falta, por hallarse descansando en las condiciones ya señaladas. Es decir, se le debió adelantar el correspondiente proceso disciplinario en el cual una vez surtidas las ritualidades de rigor, se comprobara si

dicha conducta era constitutiva de responsabilidad disciplinaria, como así no sucedió, se incurrió en clara violación del derecho de defensa y del debido proceso el cual debe observarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas. En otros términos, el fin perseguido por el nominador con la expedición del acto de insubsistencia no se inspiró en razones del buen servicio público, sino que pretendió imponer una sanción disciplinaria sin que mediara el correspondiente proceso disciplinario, en el cual se comprobará y calificará la conducta, se estructuró el desvío de poder y por ende es procedente la anulación del acto acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Consejero ponente: JAVIER DIAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., agosto trece (13) mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 16731

Actor: JESUS ANTONIO DUQUE BOTERO

Demandado: ISS Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de marzo de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES JESUS ANTONIO DUQUE BOTERO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 2737 de 18 de mayo de 1992, expedida por el Director General del Instituto de los Seguros

Sociales por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Médico General Grado 36, dedicación completa, Departamento de UrgenciasUPI 03, Clínica San Pedro Claver de la Seccional Cundinamarca y D.C. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Expresa el demandante que se vinculó al Instituto de los Seguros Sociales el 14 de enero de 1977 en la Oficina Seccional Cundinamarca, en el cargo de Médico Hospitalario Adjunto. El 5 de marzo de 1980 es promovido al cargo de Médico General Grado 36 Jornada Laboral Ordinaria, en el cual permaneció hasta la expedición del acto de insubsistencia. Dice el libelista que la Administración del ISS ha sido cuestionada sobre su moralidad y eficiencia en la prestación de los servicios a sus afiliados, responsabilidad que es trasladada a cada una de las dependencias del Instituto, como dan cuenta los medios de comunicación que en algunos casos son injustos, imprecisos y sensacionalistas. Por lo anterior la dirección del ISS asumió una actitud celosa en cada una de las dependencias y para el caso, en el Departamento de Urgencias de la Clínica San Pedro Claver “… a fin de buscar responsables por la deficiente prestación del servicio, sin tener en cuenta que éste se debe prestar en todas las dependencias, y no en aquéllas, en que aún sin recursos humanos y materiales se procura hacerlo…” El 16 de mayo de 1992 en las primeras horas se hizo presente en el servicio de urgencias de la mencionada clínica “… una visita a fin de observar la prestación

del servicio en dicho departamento.” De acuerdo al cuadro de anotación de turnos mensuales en dicho Departamento, se determinó que el actor tendría turno ordinario el 15 de mayo de 1992 en el horario de 1:00 p.m. a 7:00 p.m, quien prestó su labor oportunamente. En vista de que los Médicos Jaime S. Oyaga y Germán Morales se encontraban en imposibilidad de prestar sus turnos de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., el primero porque se encontraba incapacitado y el segundo por la muerte de un familiar, solicitaron al actor realizara el turno correspondiente a Jaime S. Oyaga. A la 1:00 a.m., el actor se fue a descansar después de una labor continua de 12 horas, acordando con el Dr. Germán Russi que descansaría 2 horas y que a las 3 de la mañana él descansaría. Como los dormitorios del servicio de urgencias se hallaban ocupados por los Médicos, el demandante se trasladó a los dormitorios del 9º piso, informando a la Enfermera Jefe y a la Auxiliar de la enfermería. Al bajar, a las 3 de la mañana a continuar con el turno, se le informó que había estado Personal Directivo del Instituto, a fin de practicar una visita y en consideración a que no figuraba en el listado de turno, no lo llamaron en el sitio donde se encontraba descansando. Se reportó a las 3 de mañana a fin de clarificar que para la hora de la visita se encontraba descansando, pues su turno lo estaba cubriendo el Dr. Russi, a lo cual el Dr. Monroy le aconsejó que se reportará al Jefe del Departamento de Urgencias, diligencia que adelantó en su oportunidad y quien aconsejó al actor

que esperara una citación para los descargos. Los días sábado 16, domingo 17, martes 19 y miércoles 20 de mayo prestó los turnos señalados por la Jefatura del Departamento de Urgencias y al terminar el turno, mediante oficio 0981 de 20 de mayo de 1992 fue enterado de que su nombramiento había sido declarado insubsistente. Afirma el libelista que los hechos que precedieron al acto de remoción fueron la causa para su expedición, disfrazando de esta manera una destitución, sin el adelantamiento de un proceso disciplinario, pues a todas luces se pude apreciar la relación de causalidad entre la visita y la declaración de insubsistencia, violándose el derecho de defensa y del debido proceso, más aún si se tiene en cuenta que durante quince años que prestó sus servicios, se desempeñó con suma competencia, idoneidad, lealtad honradez y responsabilidad, sin ningún llamado de atención o investigación disciplinaria. Acudió en infinidad de oportunidades a la Dirección General del Instituto y a la Secretaría General para solicitar reconsideraran la decisión y el Secretario General “… quien adujo indisposición por un comunicado de Asmedas, que protestó por la injusta decisión patronal que procuraba el reintegro del demandante”, se negó a atenderlo. Mediante comunicación 07949 de 13 de agosto de 1992 la Subdirectora de Personal del ISS le informó que la Dirección había hecho uso de la facultad discrecional para retirarlo libremente. Estima que al tenor del artículo 48 del Decreto 1651 de 1977 se le debió iniciar una investigación disciplinaria y como consecuencia expedir un acto de retiro debidamente motivado de acuerdo a la Carta fundamental y a los Decretos 2400

de 1968 y 1950 de 1973. El acto acusado no se inspiró en razones del buen servicio público, sino que fue expedido con desviación de poder. Se orientó únicamente a sancionarlo por una presunta falta de carácter disciplinario sin el cumplimiento del debido proceso. Normas violadas. Invocó las siguientes: C.N., artículos 1º, 2º, 6º, 25, 29, 53; C.P.A., artículos 36 y 84; Decreto 1651 de 1977 artículo 48 y siguientes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, tras desestimar las excepciones propuestas por la entidad demandada, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en la argumentación a continuación se destaca: Advirtió que la mayoría de los testigos coincidían en señalar que la insubsistencia del nombramiento del demandante había sido expedida como consecuencia de la visita efectuada por la Dirección de la Clínica en momentos en que el actor no se encontraba en el Departamento de Urgencias. En lo referente a que en el momento en que se realizó la visita, el actor se dedicaba a descansar, hizo las siguientes precisiones: - Se demostró que los períodos de descanso no se encontraban reglamentados por la entidad y que se realizaban tareas de acuerdo con las necesidades del servicio. Según lo informó el Dr. Daza Bustamante, en la madrugada del 16 de mayo, cuando se efectuó la visita, se encontraba trabajando un Médico en la Unidad de Cuidados Intensivos, un Médico atendiendo las urgencias de cirugía menor y el otro Médico no fue ubicado. En el área de observación que contaba

con 150 camas, sólo laboraba un Médico. Por lo anterior concluyó el a-quo que, cuando el resto del personal estaba descansando por necesidades del servicio se requería de un mayor número de Médicos en el área de urgencias.

Más adelante agrega: “Además, se aportó como prueba copia de los planos del Departamento de Urgencias y del noveno piso, los cuales permiten establecer que el lugar donde asevera el actor que estaba descansando, se encuentra alejado del Departamento de Urgencias, lo que pudo dificultar que se le llamara en caso de una emergencia, circunstancia que adquiere mayor relevancia, cuando se observa que en el área de urgencias existen 6 habitaciones destinadas para el descanso de los Médicos que se encuentren de turno.” Según las tablas de rotación mensual de turnos dedujo que el actor laboró el 13 de mayo en la noche, no laboró el 14, el 15 ingresó a las 2:00 p.m. para cubrir el turno de la tarde, el mismo día decidió hacer el turno de 7:00 p.m 7:00 a.m., de lo cual se desprende que el actor descansó el 14 de mayo, el 15 ingresó a laborar a las 2:00 p.m., los días 15 y 16 de mayo laboró 17 horas continuas, lo cual es normal en un Médico, aún más cuando trabaja en el sector de urgencias, además tuvo en cuenta que el actor laboró en un turno extra, por encontrarse en condiciones de realizarlo.

De la diligencia de Inspección Judicial que se practicó en la Clínica San Pedro Claver, se determinó que el servicio de urgencias se encuentra ubicado en el primer piso. En el noveno piso y en el área de urgencias existen habitaciones

destinadas para el descanso de los Médicos. De los testimonios que recibió en la diligencia de Inspección Judicial destacó: Luis Carlos Daza Bustamante, al preguntársele sobre el conocimiento que tenía sobre la mencionada visita expresó: “Tuve la oportunidad de ingresar en esa visita en compañía del Director de la Clínica, observando que en Unidad de Cuidados Intensivos se encontraba un Médico, a eso de la 1.30 a.m. atendiendo la unidad y era asistido por un grupo de estudiantes en la atención de los pacientes, el otro Médico asignando a la unidad no se encontraba ahí. En el área de cirugía menor, existiendo en ese momento varios pacientes por atender el otro Médico de turno de esa área no estaba presente. En el área de observación de urgencias que cuenta con 154 camas, sólo estaba un Médico presente. Posteriormente observamos que los Médicos que no se encontraban en ese momento en esas áreas se fueron presentando y venían de las áreas de los dormitorios.” Dijo el Tribunal que la entidad demandada afirmaba que la visita efectuada en la madrugada del 16 de mayo no había motivado la expedición del acto de insubsistencia acusado, empero estimó que si ella la hubiera motivado, no se presentaba desviación de poder, toda vez que la actitud asumida por el actor iba en contra de la eficiente prestación del servicio médico, el cual se agrava al referirse al servicio de urgencias. En esas condiciones el nominador puede ejercer la facultad discrecional de libre remoción para mejorar el servicio, sin necesidad de adelantar proceso disciplinario, toda vez que la facultad discrecional y la potestad disciplinaria son autónomas e independientes y persiguen fines específicos.

Concluyó el Tribunal: “En este orden de ideas, es fácil concluir que si el actor tenía el carácter de empleado de libre nombramiento y remoción podía ser removido del cargo en cualquier época para mejorar el servicio público. De manera que no es de recibo el criterio que sostiene que si se incurrió en una falta disciplinaria o en una conducta investigable, debía el jefe del organismo esperar que concluyera el proceso para poder retirarlo del servicio si resultaba responsable de una conducta grave sancionable con destitución. En este evento, el empleado no puede beneficiarse de una estabilidad que no le otorga la ley porque se llegaría al extremo que la comisión de una falta le daría fuero al empleado, limitando la facultad discrecional sin que tal circunstancia esté prevista en normas superiores.” FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 240 a 244 de cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación y hace consistir su inconformidad con el

acto acusado, en lo siguiente: Primer cargo: La Honorable Sala del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda principal y únicamente, en la abstracción errada de que el demandante JESUS ANTONIO DUQUE BOTERO, era Funcionario Discrecional de la Seguridad Social y que por tal razón no gozaba de ningún fuero especial, constituyéndose en funcionario de libre nombramiento y remoción; hecho que riñe con la verdad real y procesal, toda vez que las pruebas donde aparece tal calidad, no se analizaron para desvirtuarlas, menos aún fueron tachadas de falsas

y la hoja de vida del actor fue aportada por la entidad demandada, pruebas documentales de las cuales se substrae que el doctor JESUS ANTONIO DUQUE BOTERO, era, al momento de sus destitución funcionario de la seguridad social y no funcionario discrecional de la seguridad social, como lo sostiene la providencia impugnada.

Segundo cargo: Se dio por demostrado, sin estarlo, que hubo falla del actor con su ausencia al momento de la visita que motivó su destitución, situación que colocó a mi poderdante en desventaja ante la administración, toda vez que se violó el debido proceso y el derecho de

defensa que truncó una brillante carrera a lo largo de quince años en la Institución. Para resolver, se CONSIDERA Se controvierte la Resolución No. 2737 de 18 de mayo de 1992 expedida por el Director General del Instituto de los Seguros Sociales por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Médico General Grado 36, dedicación completa, Departamento de Urgencias UPI 03, Clínica San Pedro Claver de la Seccional Cundinamarca y D.C. Se afirmó en la demanda que el acto de insubsistencia acusado no se había inspirado en razones del buen servicio público, por el contrario, “… fue decretado con desvío de poder, exceso del mismo que lesiona los derechos de mi mandante. La decisión estuvo fundada única y exclusivamente a sancionar una presunta falta disciplinaria, pero sin el lleno del debido proceso y violando flagrantemente los derechos del actor”. La demanda se estructuró sobre la base de que el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción y en esas condiciones se acusó el acto de remoción

por considerar que tal decisión era violatoria de la normatividad invocada por considerar que: “El verdadero abuso de poder radica justamente en disfrazar la decisión sancionatoria con el ejercicio indebido de la facultad discrecional; sin que se hubiera agotado previamente un proceso disciplinario porque toda sanción se halla dentro de las garantías disciplinarias…” (fl. 22). En el recurso de apelación cambia la perspectiva para afirmar que el actor era un funcionario de carrera de la seguridad social y no un funcionario discrecional de la seguridad social, argumentos que para la Sala no resultan de recibo por la sucinta razón de que la tarea del juzgador la circunscriben los planteamientos de la demanda, los cuales no pueden ser modificados en el recurso de apelación. Recuérdese que es obligación del juez garantizar la igualdad de las partes en el proceso. En consecuencia se examinará el asunto desde la óptica de la impugnación del acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción como se planteó en la demanda y lo precisó el juzgador de primera instancia y se reitera en el segundo cargo de la sustentación de la apelación. Aclarado lo anterior, se tiene que de la prueba documental y testimonial incorporada al proceso, se estableció lo siguiente: - Que el señor JESUS ANTONIO DUQUE BOTERO prestaba sus servicios al Instituto de los Seguros Sociales en el cargo de Médico General Grado 36 dedicación completa, Departamento de Urgencias UPI 03 Clínica San Pedro Claver de la Seccional de Cundinamarca y D.C. - Que el 16 de mayo de 1992, según las tablas de rotación de turnos dicho señor,

cumplió con el que tenía asignado y laboró un turno extra (fl. 174 a 179). En efecto, según el documento visible a folio 174 del cuaderno principal, el 15 de mayo de 1992, correspondió a un viernes, al margen de dicho documento se lee: “El Dr. Duque se encontraba haciendo la extra el día 15 de mayo de 1992”. - A la una de la mañana, es decir, a la madrugada del 16 de mayo (sábado) “… después de una labor continua …” se fue a descansar dos horas. Precisamente en dicho lapso se realizó la visita por parte de los Directivos del Instituto. Este aspecto goza de respaldo probatorio como más adelante se verá. - El acto de insubsistencia, es decir la Resolución No. 2737, se expidió el 18 de mayo de 1992, o sea el día lunes siguiente: En el acápite “pruebas” de la demanda se solicitó fotocopia auténtica de la visita practicada por los Directivos del Instituto al Departamento de Urgencias de la Clínica San Pedro Claver, practicada la madrugada del 16 de mayo de 1992, solicitada por el Tribunal de primera instancia en providencia el 22 de octubre de 1993 (folios 58, 64), la cual no fue allegada al expediente por las razones que dan cuenta los documentos visibles a folios 81, 101, 102, 103, 106, 107, 108, 109, 114, 115, 116, 118 al 124. El último documento que informa las razones por las cuales el ISS no allegó copia de la aludida acta, es el visible a folio 171, en el cual se lee: “…. De acuerdo con lo solicitado por el Jefe del

Departamento de Recursos Humanos de esta Clínica en Oficio 960371, me permito informarle que revisados los archivos de esta Gerencia, no se encontró el acta que corresponda a los datos allí descritos. No esta por demás comunicarle que de acuerdo a información del Jefe del Departamento de Urgencias en ese entonces, doctor LUIS CARLOS DAZA, tanto el original como las copias del Acta fueron entregadas a quienes por parte de la Dirección General presenciaron la elaboración de ella. ….” (se subraya) El ISS en ningún momento niega que se realizó la mencionada visita, como dan cuenta los distintos documentos antes indicados, sólo que por razones atribuibles a la misma entidad, no fue posible que se incorporara al proceso el acta correspondiente. En el hecho séptimo de la demanda se afirma que, el 15 de mayo de 1992, el actor cumplió su turno ordinario de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. En vista de que los Médicos Jaime S. Oyaga y Germán Morales se hallaban ausentes, el primero por incapacidad por enfermedad y el segundo por muerte de un familiar, el actor prestó el turno extra de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. Es decir del viernes 15 de mayo de 1992 7:00 p.m., al sábado 16 a las 7:00 a.m. En la declaración de Jaime Salomón Oyaga Quiroz, a quien manifiesta el demandante haber reemplazado en el turno, en lo pertinente se lee: “PREGUNTADO: Recuerda ud. si en el antes relacionado turno personal de la Dirección del ISS practicó una visita a las instalaciones de la Clínica San Pedro Claver y al

servicio de urgencias, en caso afirmativo realizar un resumen de la misma. CONTESTADO: Quiero aclarar que en esos días del incidente del Dr. Duque me encontraba incapacitado por lo tanto no asistí a la Clínica durante varios días motivo por el cual no se si hubo visita ni que transcurrió en ese período.” (fl. 183) También en la primera instancia se practicó una inspección judicial y en la misma diligencia el Tribunal recibió declaración de Luis Carlos Daza Bustamante, Director del Area de Urgencias para la época de los hechos, al preguntársele sobre la aludida visita, respondió: “Si se hizo una visita por pedido de la Dirección General del Instituto y sobre esa visita se hizo un informe que fue enviado directamente a la Dirección Nacional del Seguro a nivel nacional. Debe hacer un informe original en el nivel nacional en la Dirección General hoy en día Presidencia del Instituto o en la gerencia de recursos humanos, antigua Subdirección de Personal.” Más adelante dice el testigo: “Una vez ubicados, el Dr. Monroy informó de la ausencia del doctor Jesús Antonio Duque el cual se buscó en los dormitorios de urgencias y en el noveno piso de la clínica. Básicamente este fue el informe que se dio a nivel nacional. … Preguntado: Sabe usted o le consta qué medidas disciplinarias aplicó la Dirección General del Instituto, el Departamento de Recursos Humanos o la Jefatura del Departamento de Urgencias que usted dirigía por tales hechos? Contestó: Después de esa visita le fue decretada la cancelación del contrato al Dr. Francisco Monroy y la destitución del Dr. Duque. ...

Preguntado: Recuerda usted si el doctor Juan

Francisco Monroy le informó por algún medio idóneo el porqué el doctor Jesús Antonio Duque estaba ausente al momento de la visita? Contestó: No, él no informó el motivo por el cual, por los cuales no estaba el doctor Duque, simplemente informó que después de haber reunido los médico le hacía falta el doctor Duque.” La prueba testimonial y documental antes relacionada, permite afirmar lo siguiente: Jesús Antonio Duque Botero, prestaba sus servicios en el Instituto de los Seguros Sociales en el cargo de Médico General Grado 36, dedicación completa, Departamento de Urgencias, UPI 03, Clínica San Pedro Claver Seccional Cundinamarca y D.C.. Que prestaba sus servicios bajo la modalidad de turnos. El 15 de mayo de 1992 cumplió el turno ordinario de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. por las razones antes indicadas, sirvió un turno extra de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., es decir, del viernes 15 de mayo de 1992 (7:00 p.m.), al sábado 16 de mayo del mismo año (a las 7:00 a.m.). En la madrugada de ese sábado cuando el demandante se hallaba descansando, se realizó la visita y el lunes 18 del mismo mes y año, se expidió el acto de insubsistencia: obran otras pruebas cuyo contenido no ve la Sala necesidad de reiterarlos. Analizando el material probatorio oportunamente allegado al proceso, se llega a la convicción incontrovertible de que la causa eficiente que llevó al nominador a expedir el acto de insubsistencia acusado, la determinaron los hechos antes relacionados y debidamente acreditados. Por lo anterior se impone la siguiente precisión:

La Sala en diversas oportunidades ha expresado que la facultad discrecional es autónoma e independiente de la potestad disciplinaria, y que el ejercicio de la primera, no inhibe el adelantamiento de la segunda, pues sería absurdo considerar que la existencia de una investigación disciplinaria otorgara inamovilidad al inculpado, comportamiento que reñiría con la ética administrativa. Sin embargo, en esta oportunidad el problema jurídico es diferente, puesto que en el curso del proceso se demostró que no fueron razones del buen servicio las que llevaron al nominador a expedir el acto de remoción, es decir que no se retiró del servicio al actor por ineptitud en la prestación de los servicios, como para aceptar que fueron razones del buen servicio público, sino que el fin perseguido, se orientó a castigar al actor por los hechos ampliamente consignados en los antecedentes de esta providencia los cuales ponen en evidencia sin lugar a dudas, relación de causalidad que se examina. La anterior precisión es indispensable porque se ha dicho que la ineficiencia atribuible a un funcionario, no conduce a la deducción de responsabilidad disciplinaria, pues existen otros mecanismos que garantizan la protección del buen servicio público como la declaratoria de insubsistencia. Si la ineficiente prestación del servicio es imputable, no a la ineptitud personal, sino a la intención deliberada del empleado, lo procedente es la aplicación del régimen disciplinario, mediante el adelantamiento del respectivo proceso a través del cual se le garantice al servidor ejercer el adecuado derecho de defensa, y se determine si la conducta es constitutiva de responsabilidad disciplinaria.

En el sub-lite, el acto de insubsistencia no se originó por la ineficiencia o ineptitud del funcionario, sino que ella obedeció a una supuesta falta, por hallarse descansando en las condiciones ya señaladas. Es decir, se le debió adelantar el correspondiente proceso disciplinario en el cual una vez surtidas las ritualidades de rigor, se comprobara si dicha conducta era constitutiva de responsabilidad disciplinaria, como así no sucedió, se incurrió en clara violación del derecho de defensa y del debido proceso el cual debe observarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas. En otros términos, el fin perseguido por el nominador con la expedición del acto de insubsistencia no se inspiró en razones del buen servicio público, sino que pretendió imponer una sanción disciplinaria sin que mediara el correspondiente proceso disciplinario, en el cual se comprobará y calificará la conducta, se estructuró el desvío de poder y por ende es procedente la anulación del acto acusado. Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia apelada y en su lugar, se accederá a las peticiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia de 20 de marzo de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por JESUS ANTONIO DUQUE BOTERO. En su lugar, se dispone:

DECLARASE la nulidad de la resolución No. 2737 de 18 de mayo de 1992, expedida por el Director General del Instituto de los Seguros Sociales, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor JESUS ANTONIO DUQUE BOTERO, en el cargo de médico general grado 36, dedicación completa, Departamento de Urgencias - UPI 03, Clínica San Pedro Claver de la Seccional Cundinamarca y D.C.. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condénase al Instituto demandado a reintegrar al señor JESUS ANTONIO DUQUE BOTERO, en el cargo del cual fue retirado mediante el acto acusado, o a uno de igual o superior categoría, y a pagarle los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro. La Sala ordenará que el pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del censor, se ajustará al valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia dando aplicación a la siguiente formula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que

debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Declárase para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor JESUS ANTONIO DUQUE

BOTERO.

Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, publíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CUMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 13 de agosto de 1998.

CARLOS ORJUELA GONGORA SILVIO ESCUDERO

CASTRO

JAVIER DIAZ BUENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria