CE-SEC2-EXP1998-N1679-98

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Desnaturalización /

PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES

• Aplicación / RELACION LABORAL SUBORDINADA - Elementos Esenciales /

VINCULO LABORAL LEGAL Y REGLAMENTARIO - Existencia / PRESTACIONES SOCIALES - Reconocimiento Aunque en el expediente no aparecen los contratos celebrados entre el libelista y la entidad demandada, de lo afirmado por él y de lo expuesto por ésta tanto en el Oficio demandado como en la prenotada certificación, bien se puede deducir la existencia de un contrato de prestación de servicios. Asimismo, en concordancia con los testimonios recaudados y con la certificación del ISS sobre afiliación del actor, cabe concluir que él prestó sus servicios en forma personal, bajo la continuada subordinación laboral y recibiendo una remuneración económica. Es decir, merced a la ejecución práctica del contrato de servicios, y en consonancia con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se configuraron los elementos esenciales de la relación laboral subordinada. Evidentemente, no obstante que desde el punto de vista formal la relación entre el actor y la entidad se hallaba circunscrita por la figura del contrato estatal, la continuada dependencia laboral dio al traste con la presunción que comporta el numeral 3o. del artículo 32 de la ley 80 de

1993. El INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DEL CESAR es un establecimiento público del orden departamental, creado mediante decreto 000133 del 22 de agosto de 1984, de la Gobernación de Cesar. Por lo tanto, con

arreglo al inciso 1o. del artículo 5 del decreto 3135 de 1968 las personas que prestan sus servicios en dicho ente tienen la calidad de empleados públicos, salvo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, que por la naturaleza de sus tareas se denominan trabajadores oficiales. En autos consta que el demandante se desempeñaba como músico de la Banda Departamental del Cesar, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales. Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario, de lo cual se deriva sin más que el juez competente para conocer del asunto en cuestión no es otro que el contencioso administrativo. Así las cosas, no cabe duda de que para efectos de esta litis el libelista exhibe con absoluta nitidez, por asimilación, su condición de empleado público. Por ello mismo y atendiendo al acervo probatorio recaudado, para la Sala es claro que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar con sujeción a la prescripción trienal, excepto en cuanto a las cesantías, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primer grado NOTA DE RELATORIA: Se reiteran las sentencias C-154 de la H. Corte Constitucional, Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, y la sentencia del 28 de agosto de 1996, Exp. S - 638, Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA. En el mismo sentido puede consultarse el Exp. 3532 (2264) de diciembre 10 de 1998, Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA

GONGORA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá D.C, diciembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 3528 (1679-98)

Actor: JORGE ELIECER PIÑA VALDERRAMA Demandado: INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DEL CESAR Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 12 de mayo de 1998, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las súplicas de la demanda formulada por Jorge Eliecer Piña Valderrama contra el oficio sin número del 22 de julio de 1997, expedido por el Instituto de Cultura y Turismo del Cesar - I.C.T.C.-.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la decisión contenida en el oficio sin número del 22 de julio de 1997, por el cual el Instituto de Cultura y Turismo del Cesar - I.C.T.C. le negó al actor el reconocimiento y pago de cesantías y sus intereses, prestaciones sociales e indemnización. Que se declare que entre las partes existió una relación personal, permanente, subordinada y dependiente originada en la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos entre ellos. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al Instituto de Cultura y Turismo del Cesar “I.C.T.C.” a pagar al actor las primas, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y demás emolumentos legales

dejados de percibir. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 ,177 y 178 del C.C.A. Su petitum lo basó el libelista en los siguientes hechos: “1) Mi poderdante prestó servicios de músico profesional en la Banda Departamental del Cesar durante el tiempo comprendido entre el 2 de Enero de 1990 y el 12 de agosto de 1996. “2) Los servicios prestados durante el tiempo señalado fueron contratados en diversas oportunidades y mediante diversos documentos con la entidad demandada. Incluso en algunos períodos la labor se prestó en atención a órdenes verbales. “3) Pese a la diversidad de tales contratos el servicio prestado durante el período señalado en el ordinal primero fue continuo. “4) La demandada celebró con mi poderdante contratos administrativos de prestación de servicios que desnaturalizó porque instituyo y exigió dependencia y además los prolongo (sic) indefinidamente en el tiempo. Es así como mi poderdante mantuvo contratos sucesivos durante 6 años y 220 días. “EXEGESIS DE ESTE HECHO A) PRESTACION DEL SERVICIO. Mi poderdante fue músico de la Banda Departamental del Cesar durante el tiempo detallado en el hecho primero. En virtud del carácter artístico de esa labor y de su particular capacitación profesional esa labor no era delegable y el prestó esos servicios en forma personal, directa, continua y subordinada. Sobra decir que los servicios prestados coinciden con los servicios contratados por la entidad demandada. B) SUBORDINACION O DEPENDENCIA. Durante topo el tiempo de la relación contractual la entidad demandada fijó las pautas que a bien tuvo para el desarrollo de la labor. Es así como impuso los

horarios de ensayo y la periodicidad de los mismos; determinó los conciertos a ofrecer y escogió libremente las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Entregó los uniformes requeridos para los conciertos, facilitó los instrumentos, atriles y elementos necesarios para el desempeño de la labor estipulada. Además impuso sanciones, determinó las causas de las mismas y designó la persona encargada de mantener la disciplina (coordinador) y controlar el cumplimiento puntual del contrato celebrado. En concreto mi poderdante tenía la obligación de asistir a tres ensayos semanales de una duración mínima de dos horas; de ofrecer una retreta semanal de similar duración y los demás conciertos que libremente programara el INSTITUTO DE

CULTURA Y TURISMO DEL CESAR .

Esos conciertos eran de periodicidad variable pero puede afirmarse que en promedio se realizaban tres semanales. Además mi poderdante tenía obligación de estudiar individualmente las partituras a interpretar, toda vez que los ensayos se dedicaban a buscar el acople del conjunto. La subordinación de mi poderdante a la demandada fue permanente y continuada pues esta se reservó siempre la posibilidad de impartir órdenes y de exigir su cumplimiento; además fue jurídica pues implicó para la entidad demandada el derecho de disponer coactivamente la actividad de mi poderdante ya que el incumplimiento de las órdenes del I.C.T.C, acarreó sanciones coactivas (llamadas de atención, suspensión, multa, cancelación del contrato). Las faltas eran reportadas por un “coordinador” (jefe de disciplina) quien las informaba a la

dirección del I.C.T.C para que este organismo aplicara las sanciones correspondientes. C) RETRIBUCION. Mi poderdante recibió del INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DEL CESAR, un pago regular, uniforme, periódico y retributivo de los servicios prestados. Así lo acreditan los documentos relacionados con el caso que se allegaran al proceso. Además durante un período determinado fue afiliado al ISS por cuenta de la demandada. Esos pagos periódicos se hacían a través de una nómina en la cual se incluían todos los miembros de la banda. En resumen; mi representado prestó servicios en forma personal, obedeciendo las instrucciones de la entidad demandada, cumpliendo un horario establecido por el INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DEL CESAR y contra un pago remuneratorio cuya cuantía final fue del CIENTO NOVENTA MIL

NOVECENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($ 190.939,00).

El anterior análisis demuestra por si mismo la desnaturalización de que fueron objeto los contratos de prestación de servicios celebrados. “4) El pasado 12 de Agosto (sic) de 1996 la entidad demandada comunicó por escrito a mi poderdante que a partir de la fecha quedaban suspendidos sus servicios como músico de la Banda Departamental. La entidad demandada no esgrimió razón alguna ara dicha suspensión. La ex directora del I.C.T.C., informó al suscrito apoderado en forma verbal y personal que esa era una decisión de la Junta Directiva. “5) El acta de la reunión de Junta Directiva en la cual se dispuso tal suspensión establece en el último párrafo que el delegado del

Gobernador autorizó a la representante legal del I.C.T.C. para suspender los servicios de la Banda Departamental a partir del 1º De (sic) Agosto (sic) de 1996. El acta no señala causal alguna. “8) (sic) Enterado de la cancelación del contrato presenté, el once de junio de 1997 y en nombre de mi poderdante, solicitud de pago de los derechos negado. Esa petición fue respondida el 22 de julio del mismo año mediante comunicación que reconoce el no pago de los derechos reclamados, afirma que los mismos no son procedentes y agota la vía gubernativa. “9) (sic) La demandada adeuda a mi representado todas las obligaciones legales originadas en la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. “10) (sic) Los HECHOS (sic) señalados permiten concluir que en la práctica lo que se presentó fue un abuso de la figura del Contrato de Prestación de Servicios, pues el carácter subordinado y dependiente que se impuso para la actividad contratada desnaturalizó esa figura legal”. NORMAS VIOLADAS Artículos 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; artículo 122 de la Constitución Política; artículo 84 del C.C.A.; artículo 1 del decreto 2767 de 1945; artículo 17 de la ley 6ª de 1945. LA SENTENCIA El A QUO desestimó las pretensiones de la demanda fundándose en que el actor no acreditó los supuestos fácticos necesarios a la realización de los derechos alegados. En este sentido inició sus consideraciones sintetizando la exposición del demandante, advirtiendo a continuación que:

“Lo cierto es, que al proceso no fue aportado el contrato o los contratos a que alude la demanda y sólo se tiene noticia de la vinculación, por lo afirmado en la demanda, por lo manifestado por la Directora General del Instituto de Cultura y Turismo del Cesar (folio 3) y por la certificación expedida por el Director del Departamento Administrativo y Financiero del Instituto de Cultura y Turismo del Cesar (folio 21). “La Directora General del Instituto de Cultura y Turismo del Cesar, expresa en el acto acusado, que el contrato celebrado con el demandante, es de prestación de servicios y como tal en ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales. “Por su parte el Director del Departamento Administrativo y Financiero, certifica que Jorge Eliécer Piña Valderrama, laboró en el Instituto por períodos contractuales desde el 2 de enero de 1990 hasta el 12 de agosto de 1996, certificación que lleva fecha 28 de agosto de 1996. “Del texto de este documento, no puede inferirse cuál fue el tipo de vinculación contractual, si contrato laboral o de prestación de servicios.” (fl.52). Seguidamente afirmó el Tribunal que el demandante quiere tipificar un contrato de trabajo con sus consecuencias prestacionales, pero que en tal hipótesis la jurisdicción competente sería la ordinaria laboral. Y que dentro de esta órbita ya la Jueza 3ª Laboral en la audiencia de juzgamiento del 19 de agosto de 1997 absolvió a la entidad por considerar que no existía un contrato de trabajo sino de prestación de servicios. Que sólo el contrato de trabajo genera prestaciones sociales y que en el sub exámine todo indica que se trata de un

contrato de prestación de servicios. Más adelante el A QUO citó el texto del ordinal 3º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, indicando al punto que el libelista busca a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el reconocimiento de prestaciones sociales, pero que para la Sala es claro que él no era ni empleado público ni trabajador oficial, dada su vinculación de tipo contractual estatal. Que por ende las prestaciones sociales reclamadas no tienen sustento legal alguno. EL RECURSO El actor apeló la anterior decisión afirmando que su contrato de prestación de servicios fue desnaturalizado, deviniendo en una relación laboral de tipo administrativo por ser la entidad contratante un ente de derecho público. Que en su proveído el Tribunal desconoce la manifestación expresa de la entidad demandada en el sentido de que el contrato se prolongó en el tiempo por períodos contractuales desde el 2 de enero de 1990 hasta el 12 de agosto de

1996. Que tal certificación hace fe de su contenido, demostrando al mismo tiempo que por no ejercer funciones de obras públicas o mantenimiento el actor no podía ser calificado como trabajador oficial, sino como funcionario público, siendo competente para conocer del asunto el contencioso administrativo y no la justicia ordinaria.

Posteriormente el libelista insistió en el carácter laboral de su relación para con la entidad, pues en su entender, se configuraron los elementos estructurantes de la misma. Que por lo mismo, para todos los efectos se le debe reconocer su condición de empleado público. CONSIDERACIONES Pretende el actor la nulidad del Oficio por el cual se le denegó el reconocimiento y pago de las prestaciones e indemnización derivadas de su

relación contractual con la entidad demandada. A propósito de esta relación obra en el plenario una certificación del Director del Departamento Administrativo y Financiero del ICTC, conforme a la cual: “(…) el señor JORGE ELIECER PIÑA VALDERRAMA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.957.111 de San Marzo (Sucre), laboró en este Instituto por períodos contractuales, desde el 2 de enero/90 hasta el 12 de agosto de 1996, como músico de la Banda Departamental. Su último sueldo fue de CIENTO NOVENTA MIL

NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE ($190.939,oo) M/cte.” (fl.21).

Aunque en el expediente no aparecen los contratos celebrados entre el libelista y la entidad demandada, de lo afirmado por él y de lo expuesto por ésta tanto en el Oficio demandado como en la prenotada certificación, bien se puede deducir la existencia de un contrato de prestación de servicios. Asimismo, en concordancia con los testimonios recaudados y con la certificación del ISS sobre afiliación del actor, cabe concluir que él prestó sus servicios en forma personal, bajo la continuada subordinación laboral y recibiendo una remuneración económica. Es decir, merced a la ejecución práctica del contrato de servicios, y en consonancia con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se configuraron los elementos esenciales de la relación laboral subordinada. Evidentemente, no obstante que desde el punto de vista formal la relación entre el actor y la entidad se hallaba circunscrita por la figura del contrato estatal, la continuada dependencia laboral dio al traste con la presunción que

comporta el numeral 3º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, pues como acertadamente lo ha señalado la Corte Constitucional: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independientes.”1 Ahora bien, establecido como está que entre el libelista y la entidad demandada medió un vínculo laboral, con el fin de establecer el juez del conflicto debe preguntarse ahora: ¿ Cuál era la clase de vínculo laboral que ligaba a las partes contendientes, esto es, legal y reglamentario o contractual? De acuerdo con el acta contentiva de la audiencia de juzgamiento adelantada por el Juzgado Tercero Laboral de Valledupar (fls. 30-34), el INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO DEL CESAR es un establecimiento público del orden departamental, creado mediante decreto 000133 del 22 de agosto de 1984, de la

1 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997, pág. 11, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Gobernación del Cesar. Por lo tanto, con arreglo al inciso 1º del artículo 5 del decreto 3135 de 1968 las personas que prestan sus servicios en dicho ente tienen la calidad de empleados públicos, salvo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, que por la naturaleza de sus tareas se denominan trabajadores oficiales. En autos consta que el demandante se desempeñaba como músico de la Banda Departamental del Cesar (fl.21), vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales. Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario. De lo cual se deriva sin más que el juez competente para conocer del asunto en cuestión no es otro que el contencioso administrativo. En este sentido ha dicho la Corte Constitucional: “Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.”2

Así las cosas, no cabe duda de que para efectos de esta litis el libelista exhibe con absoluta nitidez, por asimilación, su condición de empleado público. Por ello mismo, y atendiendo al acervo probatorio recaudado, para la Sala es claro que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar con sujeción a la prescripción trienal, excepto en cuanto a las cesantías, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primer grado. Asimismo, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A. (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento 2 Ibídem, pág. 12. para el actor, y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. Es también importante destacar el hecho de que los ingresos

recibidos por el libelista desde su desvinculación hasta la fecha del pago de las condenas por parte del ICTC, de parte de una entidad estatal, o de empresa o entidad en las que tenga parte mayoritaria el Estado, no constituyen doble asignación al tenor de lo previsto en el artículo 128 de la Carta Política, tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación a partir de la Sentencia del 28 de agosto de 1996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. S-638, M.P. Dr. Carlos A. Orjuela Góngora. Al respecto, en uno de los apartes de éste proveído se manifiesta: “Los lineamientos que siguió la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no sólo son semejantes a los que trae a colación la providencia transcrita en cuanto a la redacción del actual artículo 128 de la Constitución Política, sino que hacen mayor claridad porque su texto reza que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público…”, y en este caso es diáfano que el favorecido con la sentencia no estaría desempeñando al mismo tiempo dos empleos, pues no podría llegarse al extremo de tener la declaración de que no existe solución de continuidad, que es una mera ficción, con el mismo alcance y contenido de la prestación real y efectiva del servicio en un cargo. La ficción no es más que una apariencia de realidad, aunque con efectos jurídicos, que se utiliza como se dijo atrás para poder aplicar una equivalencia en lo que hace con la determinación y tasación de los elementos que integran el restablecimiento del derecho.” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el juicio promovido por Jorge Eliécer Piña Valderrama contra el Oficio sin número del 22 de julio de 1997, expedido por la Directora General del Instituto de Cultura y Turismo del Cesar - ICTC. En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad del Oficio sin número del 22 de julio de 1997, expedido por la Directora General del Instituto de Cultura y Turismo del

Cesar - ICTC.

2. Como consecuencia de lo anterior, y en razón de la relación laboral subordinada que medió entre las partes, se condena a la entidad demandada al pago, en favor del actor, de las primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre cesantías y demás emolumentos causados desde el 22 de julio de 1994 hasta la fecha en que se satisfagan los respectivos valores; y las cesantías de todo el tiempo de servicios.

3. De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre cesantías y demás emolumentos

causados desde el 22 de julio de 1994 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia.

4. Declárase que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo percibido por el libelista desde la fecha de la desvinculación hasta la del pago por parte del Instituto de Cultura y Turismo del Cesar, y que por lo mismo, no podrá deducírsele suma alguna por tal concepto, debiendo reconocerse al punto el carácter intangible de lo recibido por el actor en dicho interregno. 8.- Ordénase a la entidad demandada darle cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria