CE-SEC2-EXP1998-N16861

INSCRIPCION AUTOMATICA EN CARRERA ADMINISTRATIVAImprocedencia / EMPLEADO DE LA DIAN - Improcedencia ingreso automático en carrera / NORMA LEGAL - Inaplicación / RETIRO DEL SERVICIO CON INDEMNIZACION - Empleado de la Dian / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Declaratoria La inscripción automática en la carrera especial, no es posible, pues no puede existir inscripción automática en el escalafón, ya que el ingreso a un cargo de la carrera sólo es factible mediante el concurso. La preceptiva del artículo 116 del citado decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, al prescribir la inscripción automática en carrera de los funcionarios de la DIAN que fueron incorporados a la nueva planta de personal de la entidad sin haber agotado el proceso de selección, lo que impone, en cumplimiento al mandato del artículo 4º de la Carta Política, su inaplicación, por desconocer la prescripción del artículo 125 de la Constitución y los principios de igualdad y eficacia que deben regir la administración pública. Al actor no lo cobijaba fuero alguno de estabilidad, por lo que bien podía la entidad retirarlo del servicio sin indemnización. De los testimonios que se recepcionaron no puede inferirse que la razón del nominador fue la alegada, ni que hubieran existido razones contrarias al buen servicio. NOTA DE RELATORIA. Menciona la sentencia de la Corte Constitucional C - 030 de enero de 1997, ponente: Doctor Jorge Arango Mejía, relativa al Ingreso automático en Carrera Administrativa al examinar la constitucionalidad de los artículo 5º y 6º de la Ley 61 de 1987 y el artículo 22 de la Ley 27 de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUB SECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., septiembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 16861

Actor: ORLANDO LEAL OSPINA

Demandado: DIAN Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 1997 por el Tribunal

Administrativo de Antioquia - Sección Segunda.

ANTECEDENTES

1. El Actor por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. demandó la nulidad parcial de la Resolución No. 2952 del 29 de diciembre de 1993, proferida por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, “por la cual se resuelve desvincular con indemnización a varios funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Regional Medellín”, y del oficio No. 1-005-3-034 del 17 de enero de 1994, mediante el cual la Jefe de la D. Escuela y Administración de Personal de esa regional le notificó dicha decisión. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo del cual fue desvinculado o a uno de igual o superior categoría, remuneración y funciones; el pago de todos los salarios y demás prestaciones dejadas de devengar por el acto acusado; la declaración de que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios, el ajuste de la condena conforme al artículo 178 del

C.C.A. y el cumplimiento de la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

2. Alegó el demandante que el acto acusado infringió normas constitucionales y legales; que fue expedido con desvío de poder, porque el fin de la administración no fue el mejoramiento del servicio público, ya que no se debió a la supresión del cargo, ni a recorte de personal, ni a violación del régimen disciplinario sino por motivos de animadversión al ser funcionario de la antigua entidad de Aduana Nacional. Manifestó que dicha enemistad se demostrará con los testimonios solicitados. Alegó que una vez fusionadas las dos entidades se le asignó para prestar sus servicios en la División Administrativa y Financiera donde se desempeñó con gran eficiencia obteniendo por ello una alta calificación.

Expuso que el acto acusado es violatorio de las siguientes disposiciones: Del preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; del preámbulo de la Constitución Nacional y de los artículos 2º Inciso 2º; 60, 29, 48, 49, 53, 58, 125, 209, 256, 268, 277, 343, y 365; Arts. 25, 26, 61 del Decreto 2400 de 1968; arts. 105, 107 y concordantes del Decreto 1950 de 1973; arts. 30, 36 y 77 del Decreto Ley 01 de 1984; art. 39 del Decreto 1648 de 1991 y 109 de la Ley 6ª de 1992. Manifestó que en su caso se dio la desprotección consagrada

en el artículo 25 de la C.P.; que se violó su derecho de defensa al no haberse dado cumplimiento a las normas que gobiernan los procesos disciplinarios; que además de la estabilidad por estar en la carrera administrativa y tributaria, sólo podía ser retirado del servicio por causas legales señaladas para los funcionarios de ese régimen especial. Reitera que era funcionario de carrera administrativa y tributaria por cuanto el nominador al desvincularlo lo hizo con base en el literal a) del artículo 39 y 40 del Decreto 1647 de 1991 que trae la modalidad de retirodesvinculación con indemnización para cargos de carrera - y que el acto acusado se torna anulable, dada la inexequibilidad de los artículos 39 y 40 decretada por la Corte Constitucional.

3. La entidad demandada se opuso a las pretensiones del actor (Fls. 102 a 108) y propuso como excepciones de fondo la “Indebida acumulación de pretensiones e Inepta Demanda. Señaló que en la expedición del acto demandado no hubo desviación de poder en razón a que la norma le otorgaba facultad discrecional al nominador para remover libremente a un

funcionario de carrera; que la resolución tiene fecha diciembre 29 de 1993 en la que se encontraba vigente la normatividad y que como lo señaló la Corte Suprema de Justicia “las situaciones jurídicas alcanzadas durante el período de vigencia de determinado precepto, no pueden ser vulneradas por una nueva disposición”; que son diferentes los efectos de la declaración de nulidad a la de inexequibilidad, ya que esta última no desconoce la realidad de la vigencia anterior. Alegó que la nueva estructura de la entidad está dada por la

ley con ocasión del proceso de modernización del Estado, por lo cual la administración realizó un análisis detallado de todos los trámites racionalizando los que debían mantenerse. Adujo que el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales produjo la Resolución con base en disposiciones que le permitían desvincular con indemnización a los funcionarios de carrera LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, fundamentó su fallo en las consideraciones que expuso la Corporación al decidir un caso similar al sub lite (en providencia del 14 de marzo de 1996, actora Jacqueline Glen Alvarado), en la cual se acató la decisión de inexequibilidad de los artículos 39 y 40 del Decreto 1647 de 1991 declarada por la Corte. Sostuvo que la posibilidad de declarar la insubsistencia con indemnización de un empleado de carrera es violatoria de la garantía de estabilidad que le es propia a esta forma de vinculación con la administración pública. Estimó el a quo que en el caso sub lite, el actor era de carrera ya que por virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 quedó incorporado automáticamente a ella. SUSTENTACION DE LA APELACION Aduce la entidad demandada que el desvío de poder con fines oscuros no fue probado por el actor en el curso del proceso y por ello no se entiende el presunto atropello que recibió al haber sido ubicado en la División Financiera y Administrativa, pues estuvo acorde con sus conocimientos de contador. Insiste en que la resolución acusada fue expedida por la administración en uso de facultades legales cumpliendo con los principios de igualdad,

moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, enmarcada por el interés general y los postulados de la función pública establecidos en el artículo 209 de la C.N. Manifiesta que la atribución de reestructurar, fusionar o suprimir entidades referidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, como lo ha dicho el Consejo de Estado, lleva ínsita la facultad de supresión de cargos o empleos de quienes estén o no inscritos en carrera, en la medida que se requiera según las necesidades del servicio, con la obligación de indemnizar; que además no existe derecho adquirido a no ser removido del empleo y que la regulación de la carrera administrativa no confiere un derecho incondicional al empleado de permanecer en aquél, pues ante todo el interés general tiene primacía sobre el interés particular o de grupos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Señor Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación en escrito que obra a folios 194 a 200 del plenario, expresa que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 39 literal a) y 40 del Decreto 1647 de 1991 al encontrar vulnerados los principios de estabilidad y la igualdad de oportunidades para la protección del trabajo, consagrados en los artículos 125 y 53 de la Constitución Política. Considera obvio que el Tribunal fallara la nulidad de la Resolución porque se fundamenta en normas declaradas inexequibles. Observa el Ministerio Público que el apelante no hizo alusión a las verdaderas razones que motivaron la sentencia recurrida, que al no efectuarse

ataque jurídico contra la decisión judicial materia de estudio, su presunción de legalidad continúa incólume y por tal razón debe ser confirmada en esta instancia. CONSIDERACIONES En primer lugar, es necesario precisar que al momento de la desvinculación del actor de la Unidad Administrativa Especial DIAN (diciembre 29 de 1993) gobernaba la situación de carrera de dichos empleados, el Decreto 2117 de 1992. Como es sabido, mediante dicho precepto se fusionaron la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial DIAN como una sola entidad. El citado Decreto señaló en el artículo 116 lo siguiente: “Planta de Personal e incorporación de funcionarios. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos Entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de Impuestos territoriales se asumen. La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. El cargo de Secretario General se asimila al cargo de Subdirector, los cargos de Subsecretarios se asimilan al de Jefe de Oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en la carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional…”

La Dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta.”. En el cuaderno que contiene la hoja de vida del actor, consta a folio 143 que se vinculó inicialmente a la Dirección General de Aduanas el 12 de agosto de 1992, en el cargo de Profesional Aduanero; el 30 de noviembre del mismo año tomó posesión del cargo de Profesional en Ingresos Públicos II, nivel 31 grado 23 en la División Administrativa de Medellín y el 1º de diciembre siguiente, fue trasladado a la División Financiera y Administrativa, con el mismo cargo (fl. 142). Conforme al Acta No. 000087 de fecha 2 de junio de 1993 que obra a folio 139 del plenario, tomó posesión del mismo cargo de profesional en Ingresos Públicos, nivel 31 grado 23 en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por “la incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992 y ubicación realizada mediante la Resolución No. 000001 del 1º de junio de 1993”. El demandante invoca el artículo 116 del citado Decreto 2117

de 1992 para alegar el fuero de carrera que adquirió con base en la inscripción automática señalada en dicha norma. Debe la Sala por lo tanto examinar dicha disposición frente al mandato del artículo 125 de la Constitución Política y a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la inscripción automática en el escalafón de carrera de los empleados estatales, para determinar si es acertado o no su planteamiento. La Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de enero de 1997. M.P. Dr: Jorge Arango Mejía, al examinar la constitucionalidad de los artículos 5º y 6º de la Ley 61 de 1987 y el artículo 22 de la Ley 27 de 1992, que consagraban la inscripción automática de los empleados del nivel nacional y territorial, en su orden, al igual que lo hace el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 objeto de estudio en este caso particular, se pronunció de la siguiente manera: “Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso automático a la carrera administrativa, de funcionarios que reúnan dos condiciones, a saber: la primera, estar ocupando un cargo que la ley ha definido como de carrera; la segunda, acreditar una serie de requisitos contemplados en leyes y decretos, en un período de tiempo determinado. De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades. Así se desconocen, no sólo el mandato

constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la Constitución). La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades. En tres casos similares al analizado en este sentencia, la Corte ha sido absolutamente clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera. Por esa razón ha declarado inexequibles normas que permitían el ingreso a la carrera, en distintos organismos, sin mediar un proceso de selección, tales como la Aeronáutica Civil (sentencia C-317 de 1995), la rama judicial (sentencia C-037 de 1996) y el escalafón docente (sentencia C-562 de 1996).

En conclusión: las normas acusadas desconocen el mandato general del artículo 125 de la Constitución, y los principios de igualdad y eficacia que deben regir la administración pública.

Razón por la que se declarará la inexequibilidad de los artículos 5º y 6º de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992”. Los anteriores planteamientos son suficientes para permitir a la Sala juzgar el caso debatido, pues los razonamientos que entonces hizo la Corte se acomodan perfectamente al sub lite, ya que el fundamento de las pretensiones del libelista, se centra en la pretendida inscripción automática en la carrera especial, cuestión que no es posible, pues no puede existir inscripción automática en el escalafón, ya que el ingreso a un cargo de la carrera sólo es factible mediante el concurso, lo que no sucedió en este caso. Según el análisis anterior, resulta que la preceptiva del artículo 116 del citado decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, al prescribir la inscripción automática en carrera de los funcionarios de la DIAN que fueron incorporados a la nueva planta de personal de la entidad sin haber agotado el proceso de selección, lo que impone, en cumplimiento al mandato del artículo 4º de la Carta Política, su inaplicación, por desconocer la prescripción del artículo 125 de la Constitución y los principios de igualdad y eficacia que deben regir la administración pública. Ahora bien, sentada la premisa anterior, al actor no lo cobijaba fuero alguno de estabilidad, por lo que bien podía la entidad retirarlo del servicio sin indemnización. El demandante por otra parte, alega que la razón para retirarlo fue la animadversión de la administración contra los antiguos funcionarios de la Aduana, aserto que no fue probado.

De los testimonios que se recepcionaron no puede inferirse que la razón del nominador fue la alegada, ni que hubieran existido razones contrarias al buen servicio. El deponente Javier de Jesús Cuervo en su declaración visible a folio 151, se expresa así sobre las razones de la desvinculación del actor: “Yo no sé ni nunca me llegaron a decir nada al respecto…” A la pregunta de lo sucedido cuando se presentó la fusión de las dos entidades, señaló: “No sé, porque en ningún momento me dí cuenta de la autonomía de que gozaba”. Como se observa esta declaración nada dice sobre los motivos torcidos de la entidad para retirar al actor. Las otras declaraciones visibles a folios 153 a 156, dicen respecto a las funciones que desempeñó el demandante en la nueva entidad y lo sucedido al momento de la fusión, lo siguiente: “Pienso que si. Que yo sepa, personal a cargo no creo, me parece que no había tal autonomía, se presentó mayor dependencia”…” Si, porque a la mayoría de los empleados que veníamos de la Aduana al momento de la ubicación en las diferentes dependencias de lo que ahora es la DIAN, no nos tuvieron en cuenta…” (fl. 154) “Si fue un ambiente pesadito. Nosotros nos sentíamos como si estuvieramos en la casa y ellos como desplazados…”. Las anteriores exposiciones no dan cuenta de la razón del nominador para prescindir de los servicios del actor mediante el pago de indemnización. Tales declaraciones son pareceres y apreciaciones subjetivas sobre la situación que se presentó en la fusión de dos entidades, pero a ninguno les consta que la alegada animadversión fue la razón que tuvo el nominador para

prescindir de los servicios del libelista. Como es sabido el cargo de desvío de poder debe ser probado fehacientemente por quien tiene la carga de la prueba, ya que quien lo alega es a quien le corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos de la administración, los que se suponen siempre proferidos en aras del buen servicio. Por tanto, habrá de revocarse el fallo del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar negar las súplicas del libelo. Por lo expuesto en párrafos antecedentes, habrá de declararse la excepción de inconstitucionalidad del inciso 4º del artículo 116 del decreto 2117 de 1992 que prescribe la inscripción automática en la carrera administrativa de los funcionarios de las Direcciones de Impuestos y Aduanas Nacionales incorporados a la nueva planta de la DIAN el 1º de junio de 1993. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A INAPLICASE POR INCONSTITUCIONAL el inciso 4º del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997), que accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar, SE DISPONE: NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA en el proceso instaurado por ORLANDO LEAL OSPINA contra la Nación - Ministerio de Hacienda

y Crédito Público - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Reconócese personería al doctor LIBARDO AGUILAR ORTIZ como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 181. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión del diez (10) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).-

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MIRYAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc