CE-SEC2-EXP1998-N16980

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Régimen Pensional Especial Los funcionarios de la Contraloría General de la República que hayan laborado a su servicio por lo menos 10 años, tienen un régimen especial de jubilación y, en consecuencia, no le es aplicable el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. LIQUIDACION PENSIONAL - Regímenes Especiales / REGIMENES ESPECIALES DE PENSION - Factores de Liquidación / VACACIONESImprocedencia para Liquidación de Pensión Respecto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de las pensiones a las que se aplican regímenes especiales continúa vigente lo prescrito en el Decreto 1045 de 1978, aplicable al caso al tenor del artículo 17 del Decreto 929 de 1976, por el cual se hicieron extensivas a los empleados de la Contraloría las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y demás normas que lo modificaran, en cuanto no le resultaran contrarias. Conforme a la certificación de ingresos de la actora durante los últimos 6 meses, se concluye que percibió: Sueldo, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y descuentos del 5 y sobretasa conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985. Al liquidar la pensión la Caja Nacional de Previsión Social solo computó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, cuando lo procedente era que tuviese en cuenta, conforme a la certificación allegada, todo lo percibido por la actora, excepto las vacaciones que no están contempladas como factor de liquidación.

NOTA DE RELATORIA: Reitera la sentencia con número de expediente 14590, con ponencia del Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA, sobre la forma como debe efectuarse la liquidación de la pensión.

QUINQUENIO - Causación No han variado los presupuestos que dieron origen al pronunciamiento, proferido en el expediente 14486, Consejera Ponente Doctora Dolly Pedraza de Arenas, en el cual se dejó sentada la improcedencia de considerar que por cada año de servicios se tiene derecho a una quinta parte del quinquenio, o por cada semestre a una décima parte, ya que el derecho se causa solo al cumplirse los 5 años de servicios. APORTES - Obligación de Deducción No es de recibo el planteamiento de la entidad demandada en el sentido de que los intereses corran solo desde el momento en que se hagan los aportes de ley, pues la obligación de hacer las deducciones no corresponde al empleado sino a la entidad que cancela los salarios o las prestaciones sociales, omisión administrativa cuyas consecuencias en ningún caso tendría que soportar el administrado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de Julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 16980

Actor: MARGARITA CORREDOR DE SARMIENTO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Margarita María

Corredor de Sarmiento contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Margarita María Corredor de Sarmiento, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones 4116 de 24 de junio y 5134 de 2 de octubre de 1992 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social. Mediante la primera se le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $96.606.25 y la segunda confirmó la anterior. A título de restablecimiento del derecho pide que se le reconozca y pague la pensión desde el momento de su causación, con los incrementos salariales correspondientes en los términos del decreto 929 de 1976 y teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978, y en cuantía de $211.927.70; igualmente pide que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Considera en síntesis la actora, que para la liquidación de su pensión debe aplicarse lo previsto en el Decreto 929 de 1976 por ser norma especial para los empleados de la Contraloría General de la República y, en consecuencia, es necesario tener en cuenta el promedio de todo lo devengado en el semestre comprendido entre el 1o de abril y el 30 de septiembre de 1991. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Consideró que la norma aplicable a la actora era el Decreto 929 de 1976 por el cual se estableció un régimen especial de pensiones en favor de los empleados de la Contraloría General de la República; que en cuanto a los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, debe acudirse a los establecidos en el Decreto 1045 de 1978, exceptuando lo relativo a vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, por no tener carácter salarial; y que del quinquenio solo era viable incluir lo correspondiente al último semestre de servicios, pues la norma aplicable precisa que será factor lo devengado durante el último semestre de servicios, conclusión que aplicó también a la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y el auxilio de alimentación. Negó la indemnización moratoria al considerar que ella solo resulta procedente a partir de la ejecutoria de la providencia judicial conforme al artículo 177 del C.C.A., sin que hubiera lugar al reconocimiento de intereses pues no fueron solicitados en la demanda; y ordenó que las diferencias que resultaran se ajustaran conforme al artículo 178 del C.C.A. LA APELACION La sentencia fue apelada por la parte demandante. La señora Corredor de Sarmiento manifiesta su inconformidad con la sentencia en cuanto decidió excluir tres factores salariales, y fraccionar otros. Afirma que el Tribunal en la parte considerativa de la sentencia expresó que debían tenerse en cuenta todos los factores salariales que se relacionaron en el certificado de salarios y sin embargo excluyó la prima de navidad, la prima vacacional y las vacaciones que se encontraban certificadas, argumentando que no tienen carácter salarial y desconociendo que la norma aplicable determina que

se tendrá en cuenta todo lo devengado durante los últimos seis meses de servicio sin precisar cuales son los factores salariales. Agrega que se interpretó erradamente el Decreto 929 de 1976 dejándola en inferioridad de condiciones incluso frente a los servidores públicos del régimen general, y que de aceptarse el procedimiento indicado en el fallo se desnaturalizaría el régimen especial consagrado en su favor y sería más benéfico acudir al régimen general. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentaron alegatos la entidad demandada y la demandante. La Caja Nacional de Previsión expresa que la entidad está obligada a cumplir la ley y solo puede tener en cuenta para la liquidación de la pensión los factores en ella contemplados y respecto de los cuales el tesorero certifique el descuento respectivo; que debe ordenarse que, previamente, se efectúen las deducciones de ley sobre todos los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión; que la carga de la prueba corresponde al demandante quien debe allegar los certificados que reposan en la entidad; y que una vez ellos se presenten empezar a contabilizar el término para el cumplimiento de la sentencia. Agrega que no debe condenarse a la Caja al reconocimiento de intereses, ni ordenarse la indexación de las sumas ya que los descuentos apenas se van a realizar. La recurrente expresa que el recurso está encaminado a que se modifique el criterio jurídico expuesto por el Tribunal; que en el caso de los ex - funcionarios de la Contraloría debe entenderse como salario todo lo que devengaron dentro del período de los últimos seis meses de servicios; que las vacaciones deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión pues ellas no están contempladas en el

salario según se desprende de la certificación de ingresos en la que por concepto de sueldo se reportan solo 158 días y de manera separada se certifican 22 días de vacaciones, los cuales sumados reportan 180 días, es decir 6 meses que son el período a tener en cuenta conforme a la normatividad especial aplicable al caso; insiste en que no es legal fraccionar los factores para tener en cuenta solo la proporción correspondiente a los últimos 6 meses pues ello la dejaría incluso en condiciones inferiores a las del régimen general; y que los factores a tener en cuenta son los enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer en este caso la legalidad de las Resoluciones Nos. 4116 del 24 de junio y 5134 de 2 de octubre de 1992 expedidas por el Subdirector de Prestaciones Económicas y el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales se reconoció pensión de jubilación a la señora María Margarita Corredor de Sarmiento, en menor cuantía que la pretendida. El asunto que se debate es si a la demandante debían aplicarse las Leyes 33 y 62 de 1985 para la liquidación de su pensión, o si por el contrario tenía derecho a que se le liquidara teniendo en cuenta todo lo devengado por ella en el último semestre de servicios. La Ley 33 de 1985 por la cual se dictaron medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público reguló en su artículo 1º las condiciones para la obtención de la pensión de jubilación, norma

que en su inciso 2º preceptuó: “...No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” El artículo 7o. del Decreto 929 de 1976 por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República prescribe: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre.” No cabe duda entonces, que los funcionarios de la Contraloría General de la República que hayan laborado a su servicio por lo menos 10 años, tienen un régimen especial de jubilación y, en consecuencia, no les es aplicable el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. Conforme a la certificación obrante a folio 60 del Cuaderno 3, la señora Margarita María Corredor de Sarmiento ingresó a la Contraloría General de la República el 1º de abril de 1965 y su renuncia fue aceptada el 24 de septiembre de 1991 (fl. 14), sin que aparezca interrupción alguna en el servicio, es decir que trabajó para

la entidad más de 26 años, cumpliendo el requisito exigido por la norma antes transcrita; el último cargo desempeñado fue el de Revisor de Documentos, Nivel Técnico, Grado 03. En cuanto a la aplicación preferente de los regímenes pensionales especiales, ya la Sección Segunda de esta Corporación se pronunció, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, en sentencia del 11 de octubre de 1994, Expediente No. 7639, y desde entonces se dejó claro que la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, no dejó sin vigencia la excepción consagrada en el inciso 2o., artículo 1o. de esta última sino que “lo único que hizo fue modificar el artículo 3o. relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión” Respecto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de las pensiones a las que se aplican regímenes especiales continúa vigente lo prescrito en el Decreto 1045 de 1978, aplicable al caso al tenor del artículo 17 del Decreto 929 de 1976, por el cual se hicieron extensivas a los empleados de la Contraloría las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y demás normas que lo modificaran, en cuanto no le resultaran contrarias. Se tiene entonces, que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 dijo: “Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los

siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica, c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad, g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicios.

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 36 del Decreto 3130 de 1968.” Conforme a la certificación de ingresos de la actora durante los últimos 6 meses, se concluye que percibió: Sueldo, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y bonificación especial, sobre los cuales se efectuaron los descuentos del 5% y sobretasa conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 (fl. 244) Al liquidar la pensión la Caja Nacional de Previsión Social solo computó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados (fl. 4), cuando lo procedente era que tuviese en cuenta, conforme a la certificación allegada, todo lo

percibido por la actora, excepto las vacaciones que no están contempladas como factor de liquidación. No es de recibo, como lo pretende la recurrente, para determinar los factores de liquidación de la pensión aplicar lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y a su vez tener en cuenta factores no contemplados en la norma. Sin embargo, como al tenor de la norma aplicable a la Contraloría General de la República, la pensión se calcula teniendo en cuenta el promedio de salarios devengado durante los últimos 6 meses, es decir 180 días, deberán computarse todos ellos y no solo los 158 certificados como asignación básica; pero, en manera alguna pueden sumarse a los 180 días los que corresponden a las vacaciones pues se excedería la ley y se tendría en cuenta dos veces el mismo tiempo. Acerca de la forma como debe efectuarse la liquidación, la Subsección “B“ de esta Sección con ponencia del Consejero Doctor CARLOS A ORJUELA GONGORA, expediente No. 14590, Actor PEDRO IGNACIO MORENO C., dijo: “...Retomando el tema del promedio semestral de los factores salariales, conviene precisar que cuando el artículo 7 del decreto 929 de 1976 se refiere a lo devengado, está aludiendo implícitamente a los valores que en el último semestre de servicio se han consolidado en su causación, sin que para nada incida el que el período total de dicha causación abarque un lapso superior al del susodicho semestre. Una interpretación opuesta sobre este punto, a más de no consultar el verdadero sentido y alcance de la norma en comento, desdibujaría de plano la razón de ser del régimen especial que

cobija a los empleados y funcionarios del máximo ente controlador, pues como bien lo hace ver el recurrente, la concepción del Tribunal frente a la causación de los factores salariales que abarcan un término superior al del último semestre es a tal punto desventajosa a sus pretensiones que le habría convenido más una liquidación apoyada en el régimen general....”(Resaltado fuera de texto) Considera la Sala que lo anteriormente expuesto resulta plenamente aplicable a este caso, lo que implica que es desacertada la conclusión a la cual llegó el a-quo respecto al restablecimiento del derecho. Además, no han variado los presupuestos que dieron origen al pronunciamiento, proferido en el Expediente No. 14486, Consejera Ponente Doctora Dolly Pedraza de Arenas, en el cual se dejó sentada la improcedencia de considerar que por cada año de servicios se tiene derecho a una quinta parte del quinquenio, o por cada semestre a una décima parte, ya que el derecho se causa solo al cumplirse los 5 años de servicios. Así entonces para la liquidación de la pensión de la actora, deberán tenerse en cuenta en su totalidad los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses, incluyendo el valor total certificado, excepto lo reportado por vacaciones. Lo anterior implica que para efecto de la liquidación de la pensión se tendrán en cuenta: $713.400 correspondientes a 180 días de asignación básica, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios prestados, el quinquenio, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad. En cuanto a la indexación ordenada en la sentencia solo cabe agregar que por

tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. A pesar de que la certificación de salarios devengados expedida por la Contraloría precisa que se hicieron los descuentos conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y al Decreto 929 de 1976, la entidad demandada expresa que así como la sentencia ordena que se tengan en cuenta todos los factores de salario, conviene también precisar que deben hacerse todos los aportes referentes a tales factores. Desde luego que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la respectiva caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes. Por último dirá la Sala que las sumas que reconoce la sentencia devengarán intereses conforme a lo previsto en el artículo 177 del C.C.A., sin que para tal reconocimiento se requiera petición en la demanda pues su fundamento jurídico se encuentra en la norma mencionada. No es de recibo el planteamiento de la entidad demandada en el sentido de que los intereses corran solo desde el momento en que se hagan los aportes de ley, pues la obligación de hacer las deducciones no corresponde al empleado sino a la entidad que cancela los salarios o las prestaciones sociales, omisión administrativa cuyas consecuencias en ningún caso tendría que soportar el administrado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : 1º.- Confírmanse los numerales 1, 2 literal d) y 3 de la sentencia apelada de fecha 16 de mayo de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en el proceso iniciado por Margarita María Corredor de Sarmiento contra la Caja Nacional de Previsión Social. 2o. Modifícase el numeral 2 literales a) y b) de la sentencia apelada para expresar que la Caja Nacional de Previsión Social reliquidará y pagará a la Señora Margarita María Corredor de Sarmiento identificada con la C.C. No. 20.235.412 expedida en Bogotá, la pensión de jubilación con los reajustes anuales de ley desde el momento de su causación, teniendo en cuenta como factores salariales todos los que fueron certificados por la Contraloría General de la República durante el período comprendido entre el 1º de abril y el 30 de septiembre de 1991, según se explicó en la parte motiva, excepto las vacaciones que quedan comprendidas en el salario, sin fraccionar lo correspondiente al quinquenio, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, y el auxilio de alimentación. De las sumas que resulten deberán descontarse las ya canceladas, e igualmente, de no haberse efectuado los descuentos de aportes a la entidad de Previsión sobre los factores a tener en cuenta, ellos se deducirán.

3o. Adiciónase el numeral 2 literal c) de la sentencia apelada para expresar que la fórmula para la actualización de la suma que se pague en favor de la señora Margarita María Corredor de Sarmiento se aplicará separadamente, como se indica en la parte motiva de esta providencia. 4º. Adiciónase la sentencia para expresar que las sumas que se reconozcan en favor de la accionante devengarán intereses en los términos del artículo 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Ausente

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc