CE-SEC2-EXP1998-N17026

PERIODO DE PRUEBA EN CARRERA JUDICIAL - Prerrogativa del empleado / REELECCION DE JUEZ - Improcedencia / ELECCION DE JUEZ EN PROVISIONALIDAD - Legalidad Para la Sala el proceder del nominador no vulnera derecho alguno del actor, por las siguientes razones: el demandante fue elegido para un período que vencía el 31 de agosto de 1991 y éste se encontraba vencido; luego procedía a efectuar la nueva elección, ésta sí sin período fijo por la supresión de los mismos que originó la Constitución Política de 1991. Por otra parte, el hecho de que el actor estuviera ejerciendo ese cargo en período de prueba y se le hubiera calificado en forma satisfactoria en tres oportunidades, sólo le otorgaba al igual que los jueces escalafonados en la carrera judicial, la vocación de ser elegido nuevamente en el juzgado correspondiente, más no el derecho a ser designado en el mismo, conforme al régimen jurídico existente para 1992 - Decreto 052 de1987 - dentro del cual, como lo señaló la corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 25 de 1987, el sistema de período era compatible con la carrera judicial y el escalafón sólo otorgaba al funcionario vocación a ser reelegido siempre que su comportamiento y rendimiento calificado en forma legal fuera satisfactorio. Este derecho le fue reconocido al actor al someter su nombre a consideración del Tribunal, por tres veces consecutivas según da cuenta el acta de la sesión respectiva, sin que hubiera obtenido los votos necesarios para la reelección. De otra parte, se observa que para la fecha de la elección existía una lista de

elegibles para Juez de Instrucción Criminal Permanente, en la cual sólo aparecía el doctor Alvaro A. Alvarez Nader, cuyo nombre fue considerado para la elección de Juez Primero de Instrucción Criminal, sin haber obtenido votación suficiente, razón por la cual el Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla acordó aplazar esa elección. Así las cosas, no puede tacharse de ilegal la elección en provisionalidad del doctor Juan B. Martinéz Márquez como Juez Primero de Instrucción Criminal Permanente por no encontrarse en la lista de elegibles, pues bien podía esa Corporación recurrir a la elección de otra persona en la condición anotada - provisionalidad - en virtud de que la lista de elegibles había sido agotada, ya que el doctor Alvarez Nader, único elegible no había obtenido los votos necesarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). - Radicación número: 17026

Actor: ALBERTO JOSE PEÑA HERNANDEZ

Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 1997 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, denegatoria de las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El doctor Alberto José Peña Hernández, por intermedio de

apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad del Acta de la Sala Plena y del Acuerdo número 1894 del 17 de enero de 1992 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en cuanto mediante ellos fue removido del cargo de Juez Primero de Instrucción Criminal Permanente que venía desempeñando en período de prueba, siendo reemplazado por el doctor Juan B. Martínez, y que como consecuencia de esa declaración y a título de restablecimiento del derecho, se le restituya en ese empleo y se condene a la Nación a reconocerle y pagarle los sueldos y prestaciones sociales que deje de percibir, desde la fecha de su separación del cargo hasta cuando sea reincorporado al mismo y se declare la inexistencia de solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Pide igualmente que se condene a la Nación a pagarle el valor de los perjuicios morales ocasionados por la ilegal remoción de que fue objeto y que se oficie a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial a fin de que se inicie el proceso disciplinario contra los funcionarios implicados en la expedición del acto enjuiciado. Señala el libelista que mediante Acuerdo número 1711 del 9 de marzo de 1990 fue designado en período de prueba como Juez Primero de Instrucción Criminal Permanente en el Distrito Judicial de Barranquilla; que la Constitución de 1991 derogó en forma expresa la de 1886 que en su artículo 158 inciso 2 preveía que los jueces en materia criminal eran elegidos para un período

de dos años por el Tribunal Superior del respectivo distrito judicial, sin que la nueva Constitución señalara un período para el ejercicio de los mismos; que sin reunir los requisitos de ley, el doctor Juan B. Martínez fue designado en provisionalidad en su reemplazo, por lo cual estima que dicho acto es violatorio de la Constitución Política y de la ley y que fue expedido por el nominador en forma irregular y con abuso y desviación de sus atribuciones y le causó graves perjuicios de índole patrimonial, profesional y moral. Cita como infringidos los artículos 6º, 29, 53, 125, 126 y 230 de la Constitución Política; 2º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 38, 42, 50, 51, 53, 56, 57, 63, 64 y 66 del decreto 250 de 1970, 67 del decreto 2400 de 1986, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 10, 17 numeral 3), 21, 27, 29 y 30 inciso 1º del decreto 052 de 1987, 16 del acuerdo 3 de 1987, 2 del acuerdo 4 de 1987 y 2 del acuerdo 11 de 1990 y 1 del acuerdo 19 de 1988 del Consejo Superior de la Administración de Justicia. Luego de efectuar un recuento histórico de las normas sobre carrera judicial, el actor indica que el Tribunal Superior del Atlántico al expedir el acto demandado, no se sujetó a lo previsto en los decretos números 250 de 1970, 052 de 1987 y en los acuerdos 4 de 1987, 11 de 1990 y 19 de 1988 del Consejo

Superior de la Administración de Justicia, pues hallándose desempeñando el cargo mencionado en período de prueba, el cual ya había vencido, debía elegirlo en propiedad, pues no podía prescindir del concurso para proveer los cargos de carrera, si se tiene en cuenta que el artículo 5º del decreto 250 de 1970 previene que sólo es dable apartarse de las normas que la regulan, cuando se trata de cargos de libre designación. Agrega que se infringió el artículo 56 ibídem, que preveía que el ingreso a la carrera se debía determinar por orden de calificaciones y a pesar de que las suyas, durante el período de prueba que venció el 1º de mayo de 1991, fueron satisfactorias, no fue elegido, siendo reemplazado por una persona no seleccionada mediante el sistema de méritos, sino a dedo; que no existiendo período para el cargo de jueces el Tribunal no podía efectuar nueva elección, por cuanto las personas que venían desempeñándose como tales, debían seguir ocupando esos cargos en forma indefinida y porque debía esperar que se expidiera una ley que regulara la materia, sin que le fuera dable elegir funcionarios sin señalar el término para el cual los designaba. Por ende, concluye, la actuación del nominador anteriormente descrita, quebranta las disposiciones que en el capítulo pertinente del libelo invoca como infringidas. LA SENTENCIA El tribunal precisó que establecería la legalidad del acto enjuiciado con base en lo previsto en el decreto 052 de 1987, por ser la normatividad vigente en materia de carrera judicial a la fecha de su expedición (folio 191) y a la luz de lo previsto en la Constitución de 1991, pues ésta no

determinó un período fijo para los jueces de menor jerarquía y en su artículo 125 señaló que los empleados en los órganos y entidades del Estado son de carrera y previó en el artículo 21 transitorio, que mientras se profirieran las normas legales que desarrollaran los principios consignados en el citado artículo 125, continuaban vigentes las que regulaban en ese momento la materia en cuanto no la contrariaran. Se apoyó el Tribunal en un fallo anterior y señaló que de acuerdo con el citado decreto 250 de 1970 y con el 052 de 1987, a los jueces y funcionarios que habían ingresado a la carrera judicial en período de prueba, debía nombrárseles en propiedad una vez superado ese período con calificaciones satisfactorias y previa solicitud del interesado y que a quienes estuvieran nombrados en propiedad, se les garantizaba su estadía en el cargo por el resto del período correspondiente, pero que vencido el mismo, sólo les asistía el derecho a que su nombre fuera considerado para efectos de la elección de jueces para un nuevo período, más no el de ser reelegidos. Anotó que como el actor ocupaba el cargo de Juez de Instrucción Criminal Permanente en período de prueba, únicamente tenía la opción de ser postulado al momento de elegir al titular de ese cargo para el período siguiente, como lo hizo el Tribunal por tres veces y previamente a la designación como tal, del doctor Juan B. Martínez Márquez, pues no era su obligación reelegirlo. Por tanto, concluyó el fallador que el acto demandado se ajusta a derecho. EL RECURSO Manifiesta el actor que no comparte la sentencia recurrida,

porque por virtud de la Constitución de 1991, los períodos para jueces menores habían desaparecido para la fecha en que se expidieron los actos enjuiciados; de suerte que las normas sobre carrera que establecían períodos para los mismos, no eran aplicables por ser contrarias a dicha Carta y porque, por hallarse desempeñando el cargo en período de prueba, ostentaba el derecho a ser nombrado en propiedad, previa calificación de sus servicios en forma satisfactoria. Agrega que “el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla no podía, válidamente, entrar a proveer el cargo de Juez Primero de Instrucción Criminal Permanente, como lo hizo, por cuanto su función como nominador, en el caso particular del actor, se limitaba a designarle en propiedad una vez se conociera la calificación de sus servicios” (folio 211). Por último agrega que al no existir constancia sobre sus calificaciones de servicio, el Tribunal debió designar a un magistrado para que lo calificara, y como no lo hizo, violó las normas sobre carrera judicial a que se hace referencia en la demanda. Con apoyo en lo anterior, impetra la revocación del fallo y el despacho favorable de sus pretensiones. Surtido el trámite del recurso, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer si la no reelección del actor como Juez Primero de Instrucción Criminal Permanente en el Distrito Judicial de Barranquilla, atenta contra la normatividad reguladora de la carrera judicial; para ello se entrará a verificar la validez del planteamiento del libelista, en el sentido de que gozaba de estabilidad en ese empleo en forma indefinida por cuanto el período para

ejercer el citado cargo, quedó abolido a partir de la expedición de la Constitución de 1991, y que por haber sido designado en período de prueba y calificado satisfactoriamente en tres ocasiones durante el mismo, ostentaba a su favor los mismos derechos de que gozan los servidores de la rama judicial escalafonados en la carrera respectiva. Las pruebas obrantes en autos demuestran que mediante Acuerdo número 1711 de marzo 9 de 1990 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (folios 41 a 60), se declaró legalmente elegido al actor como Juez Primero de Instrucción Criminal Permanente de dicho Distrito, para el resto del período comprendido entre el 1 de septiembre de 1989 y el 31 de agosto de 1991. Atendiendo a las instrucciones impartidas por la Corte Suprema de Justicia en comunicación fechada el 19 de septiembre de 1991, de efectuar elecciones de jueces por cuanto el período para el cual habían sido elegidos había vencido, el Tribunal Superior procedió a designar titulares de los diferentes juzgados de ese Distrito. Así y en lo atinente al Juzgado Primero de Instrucción Criminal Permanente, el acta de la sesión efectuada por la Sala Plena de dicha Corporación el 17 de enero de 1992, da cuenta que en primer término se postuló al doctor Alberto José Peña Hernández, cuyo nombre se sometió a consideración de los electores en tres vueltas consecutivas, sin que obtuviera el número de votos requeridos para resultar elegido, luego de lo cual fue postulado el doctor Juan B. Martínez Márquez quien alcanzó 13 votos a su favor y uno negativo,

resultando elegido en provisionalidad. Para la Sala el anterior proceder del nominador no vulnera derecho alguno del actor, por las siguientes razones: el demandante fue elegido para un período que vencía el 31 de agosto de 1991 y éste se encontraba vencido; luego procedía efectuar la nueva elección, ésta sí sin período fijo por la supresión de los mismos que originó la Constitución Política de 1991. Por otra parte, el hecho de que el actor estuviera ejerciendo ese cargo en período de prueba y se le hubiera calificado en forma satisfactoria en tres oportunidades, sólo le otorgaba al igual que los jueces escalafonados en la carrera judicial, la vocación de ser elegido nuevamente en el juzgado correspondiente, más no el derecho a ser designado en el mismo, conforme al régimen jurídico existente para 1992decreto 052 de 1987 - dentro del cual, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 25 de 1987, el sistema de período era compatible con la carrera judicial y el escalafón sólo otorgaba al funcionario vocación a ser reelegido siempre que su comportamiento y rendimiento calificado en forma legal fuera satisfactorio. Este derecho le fue reconocido al actor al someter su nombre a consideración del Tribunal, por tres veces consecutivas según da cuenta el acta de la sesión respectiva que obra a fl. 11, sin que hubiera obtenido los votos necesarios para la reelección. De otra parte, se observa que para la fecha de la elección existía una lista de elegibles para Juez de Instrucción Criminal Permanente (folio 76), en la cual sólo aparecía el doctor Alvaro A. Alvarez Nader, cuyo nombre fue

considerado para la elección de Juez Primero de Instrucción Criminal, sin haber obtenido votación suficiente (folio 8), razón por la cual el Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla acordó aplazar esa elección. Así las cosas, no puede tacharse de ilegal la elección en provisionalidad del doctor Juan B. Martínez Márquez como Juez Primero de Instrucción Criminal Permanente por no encontrarse en la lista de elegibles, pues bien podía esa Corporación recurrir a la elección de otra persona en la condición anotada - provisionalidad - en virtud de que la lista de elegibles había sido agotada, ya que el doctor Alvarez Nader, único elegible no había obtenido los votos necesarios. Resta agregar que la lista de elegibles para el año de 1990 que obra a folio N° 74, había perdido vigencia en razón de que su validez es sólo de dos años y por ello no fue tenida en cuenta como se infiere del texto del acta ya aludida. Conclúyese de lo expuesto que el acto acusado, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla se abstuvo de designar al actor, se ajusta a derecho, lo que determina que se debe confirmar la sentencia apelada denegatoria de las súplicas de la demanda. En consecuencia el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997) por el Tribunal Administrativo del

Atlántico, en el proceso promovido por el doctor ALBERTO JOSE PEÑA HERNANDEZ, contra la Nación - Ministerio de Justicia (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla) que denegó las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión celebrada el día cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). -

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc