CE-SEC2-EXP1998-N17067

REAJUSTE SALARIAL EMPLEADO DE LA FISCALIA - Improcedencia / EMPLEADO DE LA FISCALIA - Régimen Salarial Aplicable / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Aplicación / RAMA JUDICIAL - Régimen Salarial y Prestacional Como la vinculación de empleados a la Fiscalía se produjo en buena parte por la incorporación de empleados y funcionarios provenientes de la Rama Judicial y del Ministerio Público, en virtud del parágrafo 2o., del artículo 64 del decreto 2699 de 1991, se precisó cuál era la situación prestacional y salarial en que quedaban estos servidores, teniendo en cuenta que con las nuevas normas el régimen salarial varió fundamentalmente. De esta forma, el decreto 2699 de 1991 determinó en el artículo 64, numeral 1, de su parágrafo que quienes se vincularan por primera vez o se acogieran a la escala salarial indicada en el artículo 54, sólo tendrían derecho al sueldo correspondiente al cargo, según la nomenclatura y escala de salario, pero no tendrían derecho a las primas de antigüedad ascensional y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación; quienes no se acogieran continuarían con el régimen salarial y prestacional que hasta el momento tenían. Como quedó establecido con anterioridad, la demandante no eligió régimen especial alguno en las diversas oportunidades otorgadas para ese efecto. Luego si renunció al nuevo sistema salarial que implicaba mejor remuneración básica, en aras de conservar sus prerrogativas salariales y prestacionales, no puede pretender ahora acogerse a

los aspectos favorables que uno y otro régimen ofrece, no sólo por el principio de inescendibilidad de la disposición que opera en el sistema jurídico y que impide la aplicación fraccionada de normas disímiles frente a un caso concreto, sino porque no sería justo ni equitativo a quienes se encuentran bajo el ordenamiento expedido en cumplimiento de la ley 4a. de 1992, que sólo tienen derecho a la asignación básica, sin primas de ninguna índole. De manera que si bien los decretos 104 de 1994 y 47 de 1995 contienen disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar y la demandante es empleada de la Fiscalía General de la Nación, éstas son las normas que le son aplicables respectivamente en los años de 1994 y 1995, como quiera que al optar por la conservación del régimen salarial y prestacional que traía, continuó rigiéndose por sus normas en este aspecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 17067

Actor: SOFIA MARTINA BRAVO R.

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 7 de julio de 1997.

ANTECEDENTES: SOFIA MARTINA BRAVO R., mediante apoderado, solicitó ante el Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DNAF RH N° 2605 del 28 de septiembre de 1995 expedido por la Fiscalía General de la Nación (fl. 2).

Como restablecimiento del derecho solicita que se condene a la Nación, a reconocer y pagar a la demandante todas las sumas de dinero correspondientes al salario básico dejadas de percibir desde el 1º de enero de 1993, hasta cuando se efectúe el pago en la cuantía correcta, de conformidad con el monto establecido en los artículos 1º de los decretos 52 de 1993, 84 de 1994 y 50 de 1995, y por los decretos subsiguientes que se dicten con posterioridad a la presentación de la demanda y que sean aplicables a la actora; que la demandada está obligada a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 76 del C.C.A. y a reconocer los intereses de que trata el artículo 177 ibídem, a partir de la ejecutoria del fallo; asimismo, que se debe ajustar el valor de la liquidación en la forma indicada en el artículo 178 del C.C.A. (fls. 7 y 8). Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expone que se desempeñaba como Escribiente del Juzgado Veinte de Instrucción Criminal de Bucaramanga; que al crearse la Fiscalía General de la Nación en 1991 fue incorporada a la Planta de Personal de esta entidad el 1º de julio de 1992, en el cargo de Asistente Judicial Seccional de Fiscalías de Bucaramanga;

que la actora decidió continuar con el régimen salarial y prestacional que tenía antes de su incorporación a la Fiscalía, pero inexplicablemente en el año de 1993 le pagaron su salario según el decreto 51 del mismo año y no por el decreto 52 de 1993; para el año de 1994 se lo liquidaron por el decreto 104 del mismo año, desechando el decreto 84 de 1994 que era el indicado a su situación, mientras para el año de 1995 le están aplicando el decreto 47 de 1995, cuando debió utilizarse el decreto 50 de este año. Vale decir, que le están aplicando los decretos para la Rama Judicial, el Ministerio Público y la Justicia Penal Militar y no los específicos de la Fiscalía General de la Nación, que no optaron por régimen especial establecido para tal entidad; en consecuencia, se le está pagando un salario inferior al que le corresponde legalmente (fl. 9). Por esa circunstancia, varios empleados pidieron a la Fiscalía que se les aplicara la norma jurídica correcta. Por el oficio acusado no se aceptaron sus peticiones, el cual es un verdadero acto administrativo, pues contiene un decisión de la Fiscalía que produce efectos jurídicos en la retribución mensual del demandante y, por ende, es procedente su acusación ante la jurisdicción contencioso administrativa. Concluye diciendo que el escrito introductorio pretende que se le cancele el salario al actor a través de los decretos que le son aplicables y que se le paguen todas las sumas de dinero dejadas de percibir por la utilización errónea de normas jurídicas, desde el 1º de enero de 1993, hasta cuando se comience a

pagar la cuantía correcta. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (fl.162). Manifestó que el oficio impugnado por contener una negativa a la petición presentada por la solicitante produce efectos jurídicos, ya que tiene poder vinculante en cuanto impide el pago de las asignaciones en la modalidad a que aspiraba la interesada; anota que la actora al ser incorporada al personal de la Fiscalía, optó por quedarse con el régimen salarial que la venía rigiendo (fl. 159). El decreto 053 de 1993 estableció el régimen salarial y prestacional para los servidores de la Fiscalía y la demandante manifestó por escrito su voluntad de no acogerse a este régimen, o sea, que en las oportunidades que tuvo para elegir el sistema salarial y prestacional optó por la normatividad vigente anterior, diferente del que regula los sueldos para el personal de la Fiscalía, y está igualmente acreditado que a la actora se le ha venido pagando como sueldo una asignación básica incrementada por la prima de antigüedad, régimen que no es el ordinario para los servidores de la Fiscalía (fl. 160). Como la demandante no optó por el régimen especial establecido para la Fiscalía, mediante el decreto 53 de 1993 y prefirió continuar con el antiguo sistema de salarios y prestaciones que conlleva la retroactividad de la cesantías y las primas de antigüedad, el régimen salarial que le es aplicable es el decreto 51 de 1993 para ese año y así sucesivamente, pues su situación se mantiene como antes (fl. 162). FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls.165 y 166),

solicita el recurrente revocar el fallo apelado y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Expresa que a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, todos los decretos que expida el Gobierno Nacional en materia de salarios en el sector público, se fundamentan en la ley marco que dictó el Congreso, o sea, la ley 4ª de 1992, que fue proferida en virtud del artículo 150, numeral 9º, literal e) de la Carta, por lo que sobra mencionar que el decreto 52 de 1993 que regula el aspecto salarial fue dictado con fundamento en la referida ley; está plenamente demostrado en el plenario que la demandante no optó por el régimen establecido para la Fiscalía, razón por la cual le es aplicable el decreto 52 de 1993, pero la sentencia recurrida sostiene que le es aplicable el decreto 51 del mismo año, el cual está destinado a regir la materia salarial de los empleados de la rama judicial, exceptuando el de la Fiscalía por tener sus decretos específicos, el Ministerio Público y la Justicia Penal Militar; es decir, que le aplican a un empleado de la Fiscalía una disposición legal destinada a regir otras dependencias públicas, teniendo la fiscalía sus propias normas salariales que abarcan tanto a quienes no optaron como a los que si lo hicieron “entronizando el desorden y vulnerando los derechos salariales del empleado”. Finalmente anota que como a la actora le es aplicable el decreto 52 de 1993, tal como se acreditó, para el año de 1994 le es atribuible el decreto 84 y para 1995 el decreto 50, y así sucesivamente las normas

jurídicas que se expidan y le sean aplicables a la demandante. Admitido el recurso de apelación (fl. 173 ibídem), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Como lo ha dicho la Corporación en asuntos de naturaleza similar, con la creación de la Fiscalía General de la Nación por la Constitución de 1991, se dictaron disposiciones concernientes a la expedición del Estatuto Orgánico de la entidad, decreto 2699 de 1991, en el cual se estableció su régimen salarial y prestacional. Como la vinculación de empleados a la Fiscalía se produjo en buena parte por la incorporación de empleados y funcionarios provenientes de la Rama Judicial y del Ministerio Público, en virtud del parágrafo 2º, artículo 64 del decreto 2699 de 1991, se precisó cuál era la situación prestacional y salarial en que quedaban estos servidores, teniendo en cuenta que con las nuevas normas el régimen salarial varió fundamentalmente. De esta forma, el decreto 2699 de 1991 determinó en el artículo 64, numeral 1º de su parágrafo, que quienes se vincularan por primera vez o se acogieran a la escala salarial indicada en el artículo 54, sólo tendrían derecho al sueldo correspondiente al cargo, según la nomenclatura y escala de salario, pero no tendrían derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación; quienes no se acogieran continuarían con el régimen salarial y prestacional que hasta el

momento tenían. Luego, con base en la ley 4ª de 1992, artículo 14, han sido dictadas varias disposiciones en el sentido anotado, concediendo a quienes con anterioridad a su vigencia venían vinculados a la Fiscalía, la posibilidad de escoger entre continuar bajo el régimen salarial y prestacional que venía regulándolos o la de optar por el nuevo sistema. De tal forma, el decreto 53 de 1993 consagró en su artículo 2º: “Los servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación podrán optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha” De acuerdo con lo planteado en el escrito introductorio (fl. 8), la actora decidió continuar con el régimen salarial y prestacional que tenía antes de su incorporación a la Fiscalía y como lo sostiene en el recurso de apelación no optó por el régimen especial consagrado para esa entidad (fl. 166), lo que quiere decir que ha conservado el sistema de remuneración, de asignación y primas que traía consigo (fls. 88, 89, 91, 92). En 1994 fueron proferidos los decretos Nos. 84, 104 y 108. El primero de ellos determinó la escala de asignación básica para los cargos de la Fiscalía General de la Nación y en su artículo 11 dispuso que tendría aplicación para los servidores públicos de la Fiscalía que no optaran por el régimen especial señalado en el decreto 53 de 1993. El segundo, decreto 104 de 1994, reguló la

materia salarial y prestacional para la Rama Judicial, el Ministerio Público y la Justicia Penal Militar; en su artículo 4º indicó la asignación básica mensual para dichos servidores públicos y ordenó expresamente en su artículo 17 que “la prima de antigüedad se continuará reconociendo y pagando de conformidad con las disposiciones que regulan la materia”. Por último, el decreto 108 de 1994 consagró normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, aplicable de acuerdo con el artículo 1º a los vinculados al servicio del organismo con posterioridad a la vigencia del decreto 53 de 1993, ordenamiento que dio una nueva oportunidad para quienes venían vinculados a la Fiscalía, de optar por el nuevo régimen allí consagrado. Para el año de 1995, los decretos aludidos 84, 104 y 108 de 1994, fueron sustituidos, respectivamente, por los decretos 50, 47 y 49. Como quedó establecido con anterioridad, la demandante no eligió régimen especial alguno en las diversas oportunidades otorgadas para ese efecto. Luego si renunció al nuevo sistema salarial que implicaba mejor remuneración básica, en aras de conservar sus prerrogativas salariales y prestacionales, no puede pretender ahora acogerse a los aspectos favorables que uno y otro régimen ofrece, no sólo por el principio de inescendibilidad de la disposición que opera en el sistema jurídico y que impide la aplicación fraccionada de normas disímiles frente a un caso concreto, sino porque no sería justo ni equitativo a quienes se encuentran bajo el ordenamiento expedido en

cumplimiento de la ley 4ª de 1992, que sólo tienen derecho a la asignación básica, sin primas de ninguna índole. De manera que si bien los decretos 104 de 1994 y 47 de 1995 contienen disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar y la demandante es empleada de la Fiscalía General de la Nación, éstas son las normas que le son aplicables respectivamente en los años de 1994 y 1995, como quiera que al optar por la conservación del régimen salarial y prestacional que traía, continuó rigiéndose por sus normas en este aspecto. La Corporación precisa que en asuntos de naturaleza similar se ha venido pronunciando como en las sentencias del 8 de mayo de 1997, expediente N° 14.352, actor: Ana Libia Cruz Durango, Consejera Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas y 24 de julio de 1997, expediente N° 15724, actor: Alonso González Ariza, Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Consecuentemente con lo anterior, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el siete (7) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997) por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso incoado por la señora SOFIA MARTINA BRAVO R.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS FLAVIO A. RODRIGUEZ

ARCE

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA ADHOC