CE-SEC2-EXP1998-N17070

SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos ex tunc / ACTO GENERAL - Nulidad / ACTO PARTICULAR - Efectos / DERECHOS ADQUIRIDOS - Excepción / RETIRO DEL SERVICIO - Improcedencia El Consejo de Estado declaró la nulidad del Acuerdo 003 del 3 de marzo de 1995 y de las Convocatorias 01, 02, 03, y 04 del 13 de marzo de 1995. Como es apenas lógico y jurídico, la declaratoria de nulidad de los mencionados actos devendría subsecuentemente en nulidad de los actos que se dictaron bajo su égida, quedando a salvo, claro está, los derechos adquiridos en forma particular y concreta por las respectivas personas. En este punto debe recordarse que la declaratoria de nulidad tiene por excelencia efectos ex tunc. AJUSTE DE VALOR - Factor de Equidad / INDEXACION - Reajustes Salariales / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Improcedencia De conformidad con la tesis acogida por la sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el art 178 del C.C.A. (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmadro o empobrecimiento para la actora, y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo fiscal. El hecho de que los ingresos recibidos por la libelista desde su desvinculación hasta la fecha de reintegro a la Contraloría General de la República, de parte de una entidad estatal, o de empresa o entidad

estatal en la que tenga parte mayoritaria el Estado, no constituye doble asignación al tenor de lo previsto en el art 128 de la Carta Política, tal como lo ha venido sosteniendo esta corporación a partir de la Sentencia del 28 de agosto de 1996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp: S-638. Ponente Doctor

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá D.C., febrero diecinueve (19) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 17070

Actor: NUBIA DE JESUS CARO A.

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de julio de 1997, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Nubia de Jesús Caro Arriola contra el Artículo 1º de la Resolución No 09613 del 25 de octubre de 1995, expedida por el Contralor General de la

República. LA DEMANDA Estuvo enderezada a obtener la nulidad del Artículo 1º de la Resolución No 09613 del 25 de octubre de 1995, a través de la cual el Contralor General de la República retiró del servicio a la accionante. Que como consecuencia de la nulidad impetrada se condene a la

demandada a pagar a la demandante los sueldos con sus respectivos ajustes, dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando sea reintegrada al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, como también, las primas, bonificaciones y demás emolumentos que le hubieren correspondido en el lapso en que permaneció separada del cargo. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Que se ordene al Contralor General de la República, inscribir en el escalafón de carrera administrativa a la demandante y en período de prueba conforme al artículo 110 de la Ley 106/93. Ordenar a la demandada darle cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto por los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones se narran los siguientes: “1.- El Señor Contralor General de la República, mediante Resolución Número 03616 de Junio 7 de 1.994 nombró con carácter ordinario a NUBIA DE JESUS CARO ARRIOLA, con C.C. 33.193.984 de Majagual, en el cargo de Jefe de División Seccional, Nivel Ejecutivo, Grado 14 en la División de Jurisdicción Coactiva de la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas, Dirección Seccional de Sucre-SINCELEJO-, cargo del cual tomó posesión de fecha Julio 8 de 1.994 de la Contraloría General de la República. “2.- El Señor Contralor General de la República, mediante Resolución Número 02787 del 18 de Abril de 1.995 trasladó a la demandante para que ocupara el cargo de Jefe de División de

Investigaciones Fiscales, Grado 14 en la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas, Dirección Seccional Sucre, cargo del cual tomó posesión el día 5-4-95, como consta en acta de posesión de fecha 5-4-95 de la Contraloría General de la República. “3.- Tanto el cargo que venía desempeñando como Jefe de División Seccional, Nivel Ejecutivo, Grado 14 en la División de Jurisdicción Coactiva de la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas de la Dirección Seccional Sucre (hasta el día 4 de Mayo de 1.995) como del cargo al cual fué (sic) trasladada, es decir, como Jefe de División de Investigaciones Fiscales, Grado 14 en la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas, Dirección Seccional Sucre, son de carrera administrativa, en virtud de la sentencia C-514 de Noviembre 16 de 1.994, en que se declara la inexequibilidad que el Artículo 122 de la Ley 106 de 1.993 se hacen a los siguientes empleos: Jefe de Unidad Director, Jefe de Unidad Seccional, Jefe de División Seccional Profesional Universitario, Grados 12 y 13, en consecuencia, la naturaleza jurídica de ambos empleos que eran inicialmente de libre nombramiento y remoción, pasaban a ser de carrera administrativa, según la sentencia arriba citada de la Corte Constitucional. Pues bien, el cargo último que venía ocupando la demandante, al tener el carácter de carrera administrativa, debía entenderse que su vinculación a partir de Noviembre 16 de 1.994

tenía o adquiría mejor, el carácter de nombramiento provisional, mientras la Contraloría General de la República convocara a un concurso abierto o público para proveer el cargo que desempeñaba la demandante. “4.- El Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, mediante Acuerdo Número 003 de fecha 3 de Marzo de 1.995 convocó a los funcionarios que fueron declarados de carrera administrativa y se encontraran posesionados en sus cargos (para los del Nivel Profesional, Grados 12 y 13, Ejecutivos en Grados 14, 16 y 17) para que se inscribieran y participaran en el llamado Curso-Concurso y para el efecto se hicieron las Convocatorias 01, 02, 03 y 04 de 1.995 de la Oficina de Administración de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República. “5.- La demandante en cumplimiento a lo expresado en el numeral anterior, se inscribió y participó en el llamado concurso y en el cual no obtuvo puntaje satisfactorio. “6.- La Sección II de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora, decretó la suspensión provisional de los siguientes actos: Acuerdo 003 de Marzo 3 de 1.995 del Consejo Superior de la Carrera Administrativa y las Convocatorias Números 01, 02, 03 y 04 de 1.995 de la Oficina de Administración de la Carrera Administrativo (sic), actos éstos emanados de las dependencias citadas de la Contraloría General de la República, providencia que

tiene fecha 15 de septiembre de 1.995 del Expediente No. 11.690. Este auto fué (sic) recurrido por la Contraloría General de la República y la Sección II decidió no reponer el auto recurrido, tal como se apreciará en auto de diciembre 4 de 1.995 que se allegará como prueba. “7.- El Señor Contralor General de la República, mediante Resolución Número 09613 de Octubre 25 de 1.995 y apoyado en una falsa motivación en la Sentencia C-514/94 de la Corte Constitucional y sin tener presente que el Consejo de Estado tenía suspendidos los actos identificados como Acuerdo 003 de 1.995 y las Convocatorias 01, 02, 03 y 04 de 1.995 por cuanto el concurso no fué (sic) abierto, procedió a retirar del servicio a la Doctora Nubia de Jesús Caro Arriola. “8.- La Doctora Nubia de Jesús Caro Arriola recibió sueldos 999hasta el día 15 de Noviembre de 1.995. “9.- El Señor Contralor General de la República al expedir el acto acusado, olvidó que la Constitución Nacional en su Artículo 243 consagra la denominada “cosa juzgada constitucional”, en virtud de la cual las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que para el caso nuestro es la Sentencia C-514/94, tienen efecto erga omnes y obligan para todos los casos futuros, y con base en ella, la demandante quedaba amparada con las garantías que consagra la carrera administrativa y entre las cuales menciono la estabilidad de permanecer en el cargo hasta cuando se

provea mediante un concurso abierto. Lo anterior no lo tuvo presente el Señor Contralor siquiera cuando produjo la Resolución Número 02787 de abril 18/95, fecha en la cual se encontraba vigente la sentencia C-514/94, como (tampoco) omitió también inscribir a la demandante en el escalafón de la carrera administrativa, tal como se prevee (sic) en el Inciso 2º del Artículo 110 de la Ley 106 de 1.993. El Señor Contralor General de la República no tuvo presente lo preceptuado en el Artículo 268 de la C.N., Num. 10, donde se dispone que corresponde al Contralor General de la República “Proveer mediante concurso público (subrayado propio) los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección (subrayado propio), promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría”. Es más, omitió lo regulado en su propio reglamento, vale decir, la Ley 106 de 1.993 donde el Artículo 123 señala que todo concurso será abierto, y como norma imperativa, obligatoriamente tiene y debe proveer los empleos de carrera administrativa a través de concursos abiertos, de aquí que apoyado en los resultados de un concurso cerrado, viciado de nulidad, retiró del servicio a la demandante y más aún, sin tener presente la suspensión provisional del Acuerdo 003 de 1.995 y las convocatorias 01 a la 04 de 1.995. “10.- Durante el tiempo que la demandante estuvo vinculada a la Contraloría General de la República, Seccional Sucre-Sincelejo-no

recibió capacitación, ni adiestramiento que el permitiera ampliar sus conocimientos y desarrollar sus habilidades y aptitudes propias del cargo que venía ocupando. A la demandante mientras estuvo vinculada a la Contraloría General de la República no se le hizo calificación de servicios. En consecuencia, la Contraloría General de la República no se preocupó por brindar capacitación a la demandante que le permitiera ampliar sus conocimientos para participar en concursos mientras estuviera vigente su nombramiento provisional (por efecto de la Sentencia C-514/94). Señores Magistrados, los empleados tienen derecho a recibir capacitación adecuada para el mejor desempeño de sus funciones, tal como se señala en el Decreto-Ley 2400 de 1968. Luego si la Contraloría General de la República dispone de su propia escuela de capacitación (Ley 106/93), porqué no brindó capacitación a la demandante y si no lo hizo, mal podría exigirle resultados buenos en los concursos o mejor, en el concurso cerrado que efectuó y que le sirvió para desvincular a la demandante. “11.- En el concurso a que se refiere el Acuerdo 003 y las convocatorias 01 a la 04 de 1.995, la demandante no fué (sic) sometida a pruebas sicológicas, entrevistas ni se aplicó ningún otro mecanismo que permitiera a la Contraloría General de la República evaluar más objetivamente la competencia, capacidad, comportamiento social, idoneidad moral, presentación personal, capacidad para relacionarse con las personas, antecedentes personales y familiares, etc. de la demandante. Circunstancias éstas

sobre las cuales existe pronunciamiento de la Corte Constitucional, tal como en Sentencia C-040-95 de Febrero de 1.995, Expediente No. D-652 y vuelvo a recalcar lo anotado sobre la “cosa juzgada constitucional”. “12.- El sueldo devengado por la demandante al momento de su desvinculación fué (sic) de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ 885.000,oo).” NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional, artículos 13, 25, 123 y 286 numeral 10; Decreto Ley 2400 de 1968, artículos 7, 39 y 40; Decreto 1950 de 1973, artículos 180 y 181; Ley 110 de 1993, artículos 110, 121, 129 y 150. LA SENTENCIA El A QUO accedió a las pretensiones de la demanda. Al respecto argumentó que el acto acusado se produjo en cumplimiento del Acuerdo No 0003 del 3 de marzo de 1995, pero que al declararse la nulidad de éste perdió su fuerza ejecutoria aquél. Que de esto se deduce su nulidad y consecuentemente el restablecimiento del derecho. Luego agrega: “Y, la nulidad se depreca debido a que no basta que se haya producido el decaimiento del acto administrativo, porque las disposiciones que le sirvieron de base, en este caso el Acuerdo No. 0003, por efecto del fallo del Consejo de Estado, desapareció del escenario jurídico, pero la declaración anterior no es suficiente, se

necesita la declaración de nulidad para quitarle los efectos jurídicos del acto, por la sencilla razón de que el acto administrativo formalmente válido, es decir, el expedido por la administración mediante el procedimiento prescrito en la ley, goza de la presunción legal, que sólo la pierde por efectos de la declaratoria de nulidad. “ (fl. 251) Finaliza el a quo haciendo referencia a la cuantía del último salario devengado por la accionante y a la actualización que le es concomitante. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. Adujo que en la sentencia el Tribunal Administrativo de Sucre fue más allá de lo expuesto en los hechos y en el concepto de violación de la demanda; que aplicó una prejudicialidad que no fue solicitada ni considerada en su oportunidad procesal. En este punto aclaró que se desconocieron por el A QUO principios específicos propios de la jurisdicción rogada, según los cuales no le es dable al fallador desbordar los límites de la competencia de que está investido, razón por la cual no puede anular actos por motivos distintos a los invocados en el libelo inicial, como se procedió en el sub lite. Asimismo señaló la entidad que no es cierto que la declaratoria de nulidad del Acuerdo y las Convocatorias determinen la pérdida de la fuerza de ejecutoria del acto cuestionado, puesto que fue dictado cuando los respectivos actos administrativos gozaban de la presunción de legalidad que los amparaba. En rechazo a esta tesis del A QUO transcribe un aparte de la sentencia del 26 de abril de 1973, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo

de Estado. Dice luego que el fallo de febrero 20 de 1997 que declaró la nulidad del acuerdo y las convocatorias mencionadas, por tratarse de una sentencia dictada en un juicio administrativo de simple nulidad, tiene efectos erga omnes y sólo opera hacia el futuro. Que cuando ha habido suspensión, la inaplicabilidad de la norma comienza en la práctica desde cuando ella queda en firme, de modo que sus efectos vienen a confundirse, sin solución de continuidad, con los de la sentencia.

Al finalizar agrega: “Pero además de lo anterior, el artículo 125 de la Carta Política, y los artículos 110, 121, 123, 132, 136 y 137 de la Ley 106 de 1993, establecen categóricamente que el ingreso, permanencia y ascenso

en los empleos de carrera administrativa, como el de la actora en virtud de la sentencia C-514 de noviembre 16 de 1994, se hará exclusivamente con base en el mérito, es decir, previo el lleno de los requisitos establecidos para el cargo y las evaluaciones determinadas por el Contralor para cada cargo. Como quedó demostrado en el proceso, la actora no superó las evaluaciones para ser nombrada en período de prueba, al no alcanzar el puntaje mínimo aprobatorio previsto en la Convocatoria No. 03 de marzo 13 de 1995. “Por ello, el actor seguía como funcionario de libre nombramiento y remoción, pudiendo ser retirado por ese motivo en la forma como se hizo con el acto acusado, o por la figura de la insubsistencia que tiene el mismo fin, inspirados en el buen servicio público, presunción

ésta que no ha sido desvirtuada en el proceso.” (fls. 270 y 271). CONSIDERACIONES En el presente contencioso se discute la legalidad del acto por el cual se retiró del servicio a la actora. Al respecto se tiene: El Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República a través del Acuerdo No 003 del 3 de marzo de 1995 dispuso convocar a concurso a los funcionarios que a esa fecha ocuparen los cargos ubicados en el nivel profesional 12 y 13, y ejecutivo 14, 16 y 17. (fls. 114 a 116). En desarrollo de lo anterior la Oficina de Administración de Carrera Administrativa de la Contraloría emitió el 13 de marzo los actos de convocatoria Nos. 01, 02, 03 y 04. El anterior Acuerdo y los subsiguientes actos de convocatoria fueron demandados en acción de nulidad ante el Consejo de Estado, de lo cual se desprendió primeramente una providencia de suspensión provisional con fecha 15 de septiembre de 1995. (fls. 51 a 57). Mediante Resolución No 09613 del 25 de octubre de 1995 fue retirada del servicio la actora bajo el argumento de no haber superado el puntaje mínimo previsto en la convocatoria. (fls. 12 y 13). El auto de suspensión provisional fue recurrido por la Contraloría, impugnación que le fue resuelta desfavorablemente a través de proveído del 4 de diciembre de 1995. (fls. 59 a 64). El 20 de febrero de 1997 la Sala declaró la nulidad del Acuerdo No 003 del 3 de marzo de 1995 y de las Convocatorias Nos. 01, 02, 03 y 04 del 13 de

marzo de 1995. (fls. 226 a 240). Como es apenas lógico y jurídico, la declaratoria de nulidad de los mencionados actos devendría subsecuentemente en nulidad de los actos que se dictaron bajo su égida, quedando a salvo, claro está, los derechos adquiridos en forma particular y concreta por las respectivas personas. En este punto debe recordarse que la declaratoria de nulidad tiene por excelencia efectos ex tunc De otra parte, corroborando lo expresado por el a quo, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A. (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para la actora, y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste. O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. Es también importante destacar el hecho de que los ingresos

recibidos por la libelista desde su desvinculación hasta la fecha de reintegro a la Contraloría General de la República, de parte de una entidad estatal, o de empresa o entidad en las que tenga parte mayoritaria el Estado, no constituyen doble asignación al tenor de lo previsto en el artículo 128 de la Carta Política, tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación a partir de la Sentencia del 28 de agosto de 1996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. S-638, M.P. Dr. Carlos A. Orjuela Góngora. Al respecto, en uno de los apartes de éste proveído se manifiesta: “Los lineamientos que siguió la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no sólo son semejantes a los que trae a colación la providencia transcrita en cuanto a la redacción del actual artículo 128 de la Constitución Política, sino que hacen mayor claridad porque su texto reza que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público…”, y en este caso es diáfano que el favorecido con la sentencia no estaría desempeñando al mismo tiempo dos empleos, pues no podría llegarse al extremo de tener la declaración de que no existe solución de continuidad, que es una mera ficción, con el mismo alcance y contenido de la prestación real y efectiva del servicio en un cargo. La ficción no es más que una apariencia de realidad, aunque con efectos jurídicos, que se utiliza como se dijo atrás para poder aplicar una equivalencia en lo que hace con la determinación y tasación de los elementos que integran el restablecimiento del derecho.” Consecuentemente la Sala considera que las pretensiones de la

actora están llamadas a prosperar, por lo cual habrá de confirmarse la sentencia de primer grado, concediendo en su lugar la pensión impetrada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el nueve (9) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), en el juicio promovido por Nubia de Jesús Caro Arriola contra la Resolución No 09613 del 25 de octubre de 1995 expedida por el Contralor General de la República, y contra las Convocatorias Nos. 01, 02, 03 y 04 de la Oficina de Administración de carrera administrativa del ente demandado. 2.- De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos desde el dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas

adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. 3.- Declárase que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo percibido por la accionante desde la fecha del retiro hasta la del reintegro a la Contraloría General de la República, y que por lo mismo, no podrá deducírsele suma alguna por tal concepto, debiendo reconocerse al punto el carácter intangible de lo recibido por la demandante en dicho interregno. 4.- Se ordena a la entidad demandada darle cumplimiento a esta sentencia conforme a los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998).

JAVIER DIAZ BUENO

SILVIO ESCUDERO CASTRO CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria