CE-SEC2-EXP1998-N17079

EMPLEADO DE CARRERA ADUANERA - Inexistencia de Prueba / REGIMEN DE CARRERA TRIBUTARIA - Inaplicación / ERROR DE LA ADMINISTRACION - Subsanable en Sede Jurisdiccional / ERROR NO CREA DERECHOObservancia / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Retiro del Servicio El Decreto 1648 del 27 de junio de 1991 por el cual se estableció el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se creó el Fondo de Gestión Aduanera y se dictaron otras disposiciones, es aplicable al actor en razón a la época de su vinculación con la Dirección de Aduanas Nacionales. Consta en la hoja de vida del actor según fotocopia del acta de posesión No. 258 del 18 de diciembre de 1992, que fue nombrado en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, y ubicado en la División de Investigación y Vigilancia Aduanera de Bogotá, de conformidad con el nombramiento, incorporación y ubicación realizados mediante Resoluciones números 3935 y 0001 del 27 de noviembre de 1992 expedidas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director de Aduanas Nacionales, cargo del cual fue retirado mediante la resolución acusada. No muestra el plenario que el actor haya cumplido con los requisitos de que dan cuenta las normas anteriores para ser inscrito en el escalafón, circunstancia suficiente para concluir que no pertenecía a la carrera aduanera, pues no ingresó

por el procedimiento de selección; por ello al no ser de carrera bien podía la administración desvincularlo del servicio en ejercicio de la facultad discrecional. Como se infiere del artículo 51 del Decreto 1647 de 1991, esta norma es de carácter especial pues rige la carrera tributaria propia de la Dirección de Impuestos Nacionales y no gobierna la situación del actor, ya que si bien por Decreto 2117 de 1992 las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas se fusionaron en una sola unidad administrativa especial DIAN, y el artículo 112 del mismo, dispuso que para ella sería aplicable el régimen de personal del Decreto 1647 de 1991, el demandante nunca perteneció a esa nueva entidad, como quiera que la integración de las plantas se produjo al tenor del artículo 116 del citado Decreto 2117, el 1o. de junio de 1993, fecha para la cual ya había sido retirado de la entidad. Esto explica por qué el nombramiento se hizo en la Dirección de Aduanas Nacionales - Unidad Administrativa Especial - , y por qué el acto de retiro lo profirió el Ministerio de Hacienda y Crédito Público Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales y no la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Dadas estas circunstancias, encuentra la Sala que no puede el accionante reclamar con fundamento en la ley, derecho alguno de carrera. De otra parte, no puede sostenerse como lo expresó el a quo, que como la Administración en la resolución acusada asumió que el empleado era de carrera y le pagó indemnización, no pueda en sede jurisdiccional

desconocerse tal calidad, en primer lugar, porque como es sabido el error no crea derecho y, en segundo, porque no se trata de un acto de escalafonamiento ajeno al litigio, sino de examinar la misma resolución acusada, con miras a determinar si efectivamente violó el derecho cuyo restablecimiento se reclama. En estos eventos, el juzgador debe examinar los supuestos de la norma que confiere el derecho para confrontarlos con los hechos y con el acto acusado y sólo cuando tenga certeza de que el acto ha lesionado el derecho, proceder a declarar su nulidad y ordenar el restablecimiento que se pretende. Entonces bajo la premisa de que al actor no le asistía el fuero de estabilidad que confiere la carrera, por ser empleado de libre nombramiento y remoción, no procede la censura basada en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 40 del decreto 1647 de 1991, proferida por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 023 de 1994, porque al ostentar la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción, no amparado por fuero de relativa estabilidad, bien podía el nominador disponer su desvinculación del servicio en forma discrecional. No se lesionó así ningún derecho del actor; por el contrario, se le benefició con una indemnización a la cual no tenía derecho alguno. NOTA DE RELATORIA: Las consideraciones de este fallo adoptadas en Sala Plena de la Sección rectificaron la jurisprudencia contenida en los fallos del 26 de septiembre de 1996 y febrero 27 de 1992, Exps 13232 y 13478 de la Subsección B.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., agosto veintiuno (21) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 17079

Actor: CARLOS DARIO USECHE ALDANA.

Demandado: DIAN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de junio de 1997 y se conoce en grado de consulta en lo desfavorable a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -Unidad

Administrativa Especial.

ANTECEDENTES

1. El actor, CARLOS DARIO USECHE ALDANA, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad parcial de la Resolución No. 01380 del 22 de abril de 1993, expedida por el Señor Director de Aduanas Nacionales, mediante la cual fue desvinculado con indemnización del cargo de Profesional en Ingresos Públicos II nivel 3, grado 21. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, en especial la prima de productividad liquidada con base en el porcentaje a que tenía derecho en el momento de su retiro, con los aumentos legales y la correspondiente corrección monetaria, previo el reintegro o compensación de la indemnización y la

declaración de que no ha existido solución de continuidad durante el tiempo comprendido entre el momento del despido y aquel en que se produzca el reintegro efectivo al servicio.

2. Indicó el libelista que laboraba en la Unidad Administrativa Especial, entidad que cuenta con regímenes especiales en materia de

administración de personal, nomenclatura, carrera administrativa especial etc.; que al momento de su retiro ocupaba el cargo de PROFESIONAL EN INGRESOS PUBLICOS II, NIVEL 31, GRADO 21, el cual de conformidad con el Decreto 1913 de 1992 es de carrera administrativa. Alega que la entidad al aplicar para efectos de su retiro el artículo 40 del decreto 1647 de 1991, reconoció que se trataba de un funcionario de carrera administrativa, ya que el artículo 51 del citado decreto señala que todos los funcionarios que se incorporen a la planta de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales quedarán escalafonados en carrera tributaria, simultáneamente con la posesión; que en su caso cuando suscribió el acta de posesión, quedó automáticamente inscrito en la carrera administrativa. Señaló que de ahí la especialidad de esta carrera que no previó en parte alguna la intervención del Departamento Administrativo del Servicio Civil. Agregó que prueba adicional de que era funcionario de carrera, es la evaluación de 100/100 que obtuvo unos días antes de su retiro; que dicha evaluación es imperativa para esta clase de empleados, ya que dos calificaciones deficientes constituyen causal de retiro. Señaló que la DIAN no podía remover a funcionarios de carrera con base en la discrecionalidad, facultad que sólo es aplicable a los de libre nombramiento y remoción, que no es su caso. Adujo que gozaba de buena

conducta y que no incurrió en falta alguna que ameritara la apertura de un proceso disciplinario. Al exponer a folios 12 a 26 el concepto de violación, señaló la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del artículo 40 del Decreto 1647 de 1991, citado en el acto impugnado como fundamento de su retiro, por contrariar el derecho a la igualdad; que la desvinculación de funcionarios amparados por carrera, con base en la facultad discrecional y mediante una indemnización pecuniaria, es contraria a la Constitución Política como lo ha dicho la Corte Constitucional al juzgar casos similares al sub lite (Sentencia C-479 de 13 de agosto de 1992); que por ello se trata de cosa juzgada. Indicó que las inconsistencias del acto de retiro justifican la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Constitución Política. Citó como transgredidos los artículos 13, 53, 58, 125 y 243 de la C.P. y los artículos 40 del D.E. 2400/68; 45 literal e) del D.E. 1647/91 y Ley 27/92, artículo 1º. D.E. 1646/91 art. 26 numeral 11.

3. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Alegó que la Unidad Administrativa Especial nació a la vida jurídica el 1 de junio de 1993, fecha para la cual ya se había expedido la resolución que desvinculó al actor; que no es veraz que todos los cargos de “ingresos públicos”

pertenecen a la carrera tributaria. Señaló que la Ley 49 de 1990 ordenó modernizar y tecnificar la administración tributaria; que para ello se le dieron facultades extraordinarias al Presidente, las que ejerció con la expedición del Decreto 1647 de 1991. Argumentó que no es posible la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 39 y 40 del Decreto 1647 de 1991, porque no violan en forma abrupta y a simple vista los artículos 13, 53, 58, 125 y 243 de la Constitución Política; que conforme a la jurisprudencia de la Corte y de esta Corporación, la sentencia de inexequibilidad sólo produce efectos para el futuro y que en el presente caso se está frente a situaciones ya consumadas. Se opuso a la aplicación de la cosa juzgada invocada por el actor, por cuanto las normas plasmadas en el Decreto 1660 de 1991 declarado inconstitucional, son diferentes en su origen y concepto a las del Decreto 1647 de 1991 que no han sido materia de fallo jurisdiccional. Agrega que la estabilidad laboral alegada no debe confundirse con la inamovilidad del empleo del servidor público; que en el caso debatido el acto administrativo que lo desvinculó tuvo su origen en una norma jurídica vigente. Afirmó finalmente que no existió violación al debido proceso, pues la desvinculación se hizo en ejercicio de la facultad discrecional, otorgada por una ley de la República de obligatorio cumplimiento. DEL FALLO RECURRIDO El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el consecuente

restablecimiento del derecho, excepto en cuanto a la prima de productividad. Ordenó además el a quo descontar la suma correspondiente a la indemnización que recibió el actor. Consideró el Tribunal que el actor estuvo inscrito en carrera administrativa aduanera por la forma como fue retirado del servicio, con indemnización, conforme lo ordenaba el artículo 40 del Decreto 1467 de 1991 para empleados escalafonados; que tal preceptiva que se cita como soporte del acto acusado, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional; que en el caso debatido es la entidad demandada el organismo competente para determinar la inscripción del actor en la carrera especial aduanera. Estimó que como la entidad demandada dio la calidad de empleado de carrera al actor y motivó la decisión en una disposición contraria a la Constitución que posteriormente fue declarada inexequible, dicho acto está afectado de nulidad desde la fecha en que entró a regir el Decreto 1647 de 1991, según los efectos de inconstitucionalidad señalados en el fallo de la Corte. SUSTENTACION DE LA APELACION El actor manifiesta su desacuerdo con el fallo al excluir la prima de productividad. Alega que dicha omisión sumada a la expresión genérica de pagar las “primas a que haya lugar” empleada en el punto tercero de la parte considerativa, podría llevar a la entidad a no efectuar el pago por este concepto; que conforme a la certificación expedida por la Entidad, él percibía dicha prima mensualmente. Aduce que contrariamente a lo sostenido por el a quo, dicha prima venía siendo pagada a los funcionarios aduaneros mucho antes de la fusión de

las dos entidades, Impuestos y Aduanas y que no es cierto que sólo tuvo derecho a ella el 30 de junio de 1993 cuando surgió la DIAN como consecuencia de la fusión; que resulta un contrasentido que de un lado se ordene la nulidad sin solución de continuidad, lo que implica colocar las cosas como si nada hubiera ocurrido y por el otro, se disponga excluir del restablecimiento del derecho la mencionada prima, que hubiera seguido devengando de no haber sido por su desvinculación. CONSIDERACIONES En primer lugar precisa la Sala que como conoce en grado de consulta la decisión del Tribunal, por haber sido el fallo desfavorable a la entidad y no haberse apelado por ésta y del recurso de alzada interpuesto por el demandante, examinará sin limitación la sentencia del a quo. Como el fundamento fáctico de las pretensiones es la pertenencia del actor a la carrera administrativa especial tributaria, se examinará en primer lugar si ello resulta cierto conforme a las pruebas obrantes en el plenario. El Decreto 1648 del 27 de junio de 1991 por el cual se estableció el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se creó el Fondo de Gestión Aduanera y se dictaron otras disposiciones, es aplicable al actor en razón a la época de su vinculación con la Dirección de Aduanas Nacionales (18 de diciembre de 1992). El artículo 53 del citado decreto consagró el sistema de ingreso a la carrera aduanera, en los siguientes términos: “ARTICULO 53: Sistema para el ingreso y promoción.

El sistema para el ingreso a la Carrera Aduanera y la promoción dentro de ella será el concurso. El concurso de ingreso podrá tener las siguientes modalidades: concurso y concurso-curso.” Señaló además el artículo 58 de dicha preceptiva que quienes aprueben los concursos de ingreso serán vinculados a la Dirección General de Aduanas, mediante nombramiento ordinario en estricto orden de méritos según la lista de elegibles y que se someterán a un período de prueba de tres meses, durante el cual el Jefe inmediato rendirá al Director General de Aduanas un informe mensual sobre el desempeño y aptitudes del funcionario con el objeto de decidir su permanencia. A su turno el artículo 60 prescribe que aprobado el período de prueba, se registrará el ingreso del funcionario a la carrera aduanera. Consta en la hoja de vida del actor según fotocopia del acta de posesión No. 258 del 18 de diciembre de 1992 (sin número de Fl.), que fue nombrado en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, y ubicado en la División de Investigación y Vigilancia Aduanera de Bogotá, de conformidad con el nombramiento, incorporación y ubicación realizados mediante Resoluciones números 3935 y 0001 del 27 de noviembre de 1992 expedidas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director de Aduanas Nacionales, cargo del cual fue retirado mediante la resolución acusada. No muestra el plenario que el actor haya cumplido con los requisitos de que dan cuenta las normas anteriores para ser inscrito en el

escalafón, circunstancia suficiente para concluir que no pertenecía a la carrera aduanera, pues no ingresó por el procedimiento de selección; por ello al no ser de carrera bien podía la administración desvincularlo del servicio en ejercicio de la facultad discrecional. El demandante alega que pertenecía a la carrera administrativa por haber ingresado automáticamente a ella, según lo preceptuado por el artículo 51 del Decreto 1647 de 1991, que señala: “ARTICULO 51. Escalafonamiento. La suscripción del acta de posesión determina el ingreso y escalafonamiento a la carrera tributaria, siempre que se hayan cumplido todos los requisitos y procedimientos para el nombramiento en cargos de carrera. PARAGRAFO. Todos los funcionarios que se incorporen a la planta de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales quedarán escalafonados en carrera tributaria, simultáneamente con la posesión.” (Se destaca). Como se infiere de su texto, esta norma es de carácter especial pues rige la carrera tributaria propia de la Dirección de Impuestos Nacionales y no gobierna la situación del actor, ya que si bien por Decreto 2117 de 1992 las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas se fusionaron en una sola unidad administrativa especial DIAN, y el artículo 112 del mismo, dispuso que para ella sería aplicable el régimen de personal del Decreto 1647 de 1991, el demandante nunca perteneció a esa nueva entidad, como quiera que la integración de las plantas se produjo al tenor del artículo 116 del citado Decreto 2117, el 1º de junio de 1993, fecha para la cual ya había sido retirado de la

entidad. Esto explica por qué el nombramiento se hizo en la Dirección de Aduanas Nacionales - Unidad Administrativa Especial, y por qué el acto de retiro lo profirió el Ministerio de Hacienda y Crédito Público Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales y no la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (se destaca). Dadas estas circunstancias, encuentra la Sala que no puede el accionante reclamar con fundamento en la ley, derecho alguno de carrera. De otra parte, no puede sostenerse como lo expresó el a quo, que como la administración en la resolución acusada asumió que el empleado era de carrera y le pagó indemnización, no pueda en sede jurisdiccional desconocerse tal calidad, en primer lugar, porque como es sabido el error no crea derecho y, en segundo, porque no se trata de un acto de escalafonamiento ajeno al litigio, sino de examinar la misma resolución acusada, con miras a determinar si efectivamente violó el derecho cuyo restablecimiento se reclama. En estos eventos, el juzgador debe examinar los supuestos de la norma que confiere el derecho para confrontarlos con los hechos y con el acto acusado y sólo cuando tenga certeza de que el acto ha lesionado el derecho, proceder a declarar su nulidad y ordenar el restablecimiento que se pretende. Estas consideraciones llevaron a la Sala Plena de la Sección a rectificar la jurisprudencia contenida en los fallos del 26 de septiembre de 1996 y febrero 27 de 1992 Exps. 13232 y 13478 de la Sub Sección “B”, que el actor

allegó al proceso y cuyo criterio fue acogido por el fallador de primera instancia. Entonces bajo la premisa de que al actor no le asistía el fuero de estabilidad que confiere la carrera, por ser empleado de libre nombramiento y remoción, no procede la censura basada en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 40 del decreto 1647 de 1991, proferida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-023 de 1994, porque al ostentar la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción, no amparado por fuero de relativa estabilidad, bien podía el nominador disponer su desvinculación del servicio en forma discrecional. No se lesionó así ningún derecho del actor; por el contrario, se le benefició con una indemnización a la cual no tenía derecho alguno. Acorde con lo expuesto, se impone revocar la sentencia apelada y en su lugar denegar las súplicas de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida el cinco (5) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Sub-Sección “D”, en el proceso promovido por CARLOS DARIO USECHE ALDANA contra la Nación -Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone: NIEGANSE las súplicas de la demanda.

Reconócese personería al Doctor LIBARDO AGUILAR ORTIZ,

como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 236 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión del veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).-

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MIRYAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (Ad-hoc)