CE-SEC2-EXP1998-N17084

CALIFICACION DE SERVICIOS - Acto de trámite / FALLO INHIBITORIOImpugnación acto de trámite El acto de calificación de servicios no es acto demandable por ser un acto de trámite que no pone fin a la actuación; dicha actuación culminó con el acto definitivo declaratorio de la insubsistencia y por ello éste y no aquél era el acto demandable. Ello no significa que los actos de calificación no puedan ser revisados, pues si bien no son definitivos, forman parte del acto que declara la insubsistencia, en la medida en que le sirven de fundamento y por ello mismo, son su sustento y de su legalidad puede depender la del acto final. De tal suerte que encuentra la Sala que el fallo inhibitorio en relación con la calificación, debe confirmarse pero no por las razones expuestas por el Tribunal, sino porque el acto no es demandable y tanto el primer acto de calificación, que no fue demandado, como el que resolvió el recurso de apelación contra el primero, serán revisados en la medida en que sea necesario para resolver la controversia. INSUBSISTENCIA - Empleado en período de prueba / PERIODO DE PRUEBA - Calificación de servicios Dentro del marco de la eficiencia del servicio, el período de prueba es una importante oportunidad que tiene la administración para definir la conveniencia o inconveniencia de la permanencia de un empleado, que además de tener los méritos suficientes para desempeñar el cargo, debe demostrar que es el adecuado para el servicio y ello sólo puede evidenciarse con la calificación de su rendimiento, calidad del trabajo y comportamiento laboral. No encuentra así mismo la sala, que haya vicio alguno en el hecho de haber sido negadas las

pruebas pedidas ante la administración, pues como obra en la Resolución que resolvió la apelación, éstas fueron negadas por no considerarlas pertinentes, es decir que la administración sí consideró la solicitud, sólo que la negó por no estimarla procedente. Del análisis anterior concluye la Sala que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 17084

Actor: NICOLAS MANJARRES CUELLO

Demandado: FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL – DRI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de junio de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, dentro del proceso promovido por NICOLAS MANJARRES CUELLO contra el FONDO DE

COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL - DRI -.

ANTECEDENTES NICOLAS MANJARRES CUELLO, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra el FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION RURAL, para que se declare la nulidad de la Resolución 0252 de 18 de abril de 1995, que resolvió la impugnación contra la calificación de servicios del demandante y de la Resolución

0257 de 21 de abril del mismo año, que lo declaró insubsistente del cargo de Profesional Especializado 3010 - Grado 14 de la División de Asistencia Técnica. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reintegro al cargo o a otro de igual o superior categoría, se condene a la demandada al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta que se produzca el reintegro, teniendo en cuenta la devaluación de la moneda; pide así mismo se declare que no ha existido solución de continuidad. LA SENTENCIA El Tribunal declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente al acto de calificación de servicios y denegó las demás pretensiones de la demanda. Dijo el a quo que el actor no pidió la nulidad de su nombramiento provisional ni de los actos relativos al concurso, razón por la que no consideró los cargos de irregularidad o extemporaneidad, por falta de prórroga del nombramiento provisional y tardía convocatoria del concurso. Agregó que la calificación insatisfactoria del actor efectuada el 14 de marzo de 1995, no fue demandada y que por tanto, no se cumplieron los presupuestos de los artículos 85 y 138 del C.C.A. que disponen que deben demandarse todas las decisiones que conforman el acto administrativo; que el no pedirse la nulidad de ese primer acto, lleva a la no prosperidad de la acusación contra la Resolución 0257 de 21 de abril de 1995, expedida con fundamento en la calificación insatisfactoria que conserva la presunción de legalidad. Expresó el Tribunal que la declaratoria de insubsistencia del actor,

se hizo de acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales que prevén el retiro del servicio por calificación insatisfactoria de servicios a la culminación del período de prueba; que la buena conducta y moralidad anteriores no indican que tal situación no hubiere variado en el ejercicio de las funciones haciéndole merecedor de una calificación insatisfactoria; que los testimonios aportados al proceso, según los cuales en la calificación insatisfactoria influyó el enfrentamiento surgido entre el demandante y el Jefe de la División, no son prueba de su buen desempeño ni de que mereciera un puntaje superior; que no se probó que la calificación no hubiera sido objetiva y por tanto estimó el a quo que no podía deducirse la injusticia e ilegalidad alegadas. LA APELACION Alega el recurrente que no era necesario demandar el acto de calificación porque de acuerdo con el artículo 138 del C.C.A. sólo cabía la demanda contra el acto de insubsistencia por ser el acto administrativo definitivo; que la sentencia que citó la Procuraduría Delegada ante el Tribunal fue proferida en vigencia de la Ley 147 de 1941. Argumentó que obran pruebas documentales y testimoniales de que el acto de insubsistencia quebrantó normas como el artículo 29 de la Constitución Nacional que se debe interpretar en armonía con los artículos 34 y 35 del C.C.A.; que en el trámite de la apelación contra el acto de calificación no se decretaron ni practicaron las pruebas pedidas; que así mismo se quebró el principio de imparcialidad y eficacia enunciado en el artículo 3º ibídem. Que los testimonios de dos funcionarios que vivieron todo el proceso

de calificación de servicios analizan los antecedentes que lo rodearon, concluyendo que aquella obedeció a la animadversión del jefe inmediato, como consecuencia de haber respondido el actor, sin su visto bueno, un oficio enviado por la subdirectora de operaciones del DRI. CONSIDERACIONES La censura se dirige contra la Resolución 0252 de abril 18 de 1995 (f. 3 cd. ppal.), que resolvió en forma adversa al actor el recurso de apelación interpuesto contra el acto de calificación insatisfactoria, proferido por su jefe inmediato a la culminación del período de prueba y contra el la Resolución 0257 de abril 21 siguiente (f. 9 cd. ppal.), que lo declaró insubsistente como consecuencia de la calificación insatisfactoria. Primero que todo dirá la Sala, que el acto de calificación de servicios no es acto demandable por ser un acto de trámite que no pone fin a la actuación; dicha actuación culminó con el acto definitivo declaratorio de la insubsistencia y por ello éste y no aquél era el acto demandable. Ello no significa que los actos de calificación no puedan ser revisados, pues si bien no son definitivos, forman parte del acto que declara la insubsistencia, en la medida en que le sirven de fundamento y por ello mismo, son su sustento y de su legalidad puede depender la del acto final. De tal suerte que encuentra la Sala que el fallo inhibitorio en relación con la calificación, debe confirmarse pero no por las razones expuestas por el Tribunal, sino porque el acto no es demandable y tanto el primer acto de calificación, que no fue demandado, como el que resolvió el recurso de apelación

contra el primero, serán revisados en la medida en que sea necesario para resolver la controversia. Da cuenta el cuaderno No. 2 que el actor inicialmente tomó posesión en provisionalidad del cargo de Profesional Especializado 3010 - Grado 14 de la División de Asistencia Técnica de la entidad demandada (f. 2); que por Resolución 1140 de 25 de octubre de 1994 fue nombrado en período de prueba (f. 62) y que se posesionó en tal calidad el 1º de noviembre siguiente (f. 60). Reposan a folios 91 y 94 del cuaderno principal, las declaraciones recepcionadas en primera instancia a los señores RODRIGO MAYA MARTINEZ y MARTHA ROSA NUÑEZ PERALTA. Ambos deponen que el ánimo del jefe inmediato del actor JOSE GUILLER PATIÑO hacia su subalterno NICOLAS MAJARRES CUELLO, se vio afectado en razón de la contestación que éste hizo de un oficio sin su aprobación. Dice así la primera declaración: “…… Por los meses de enero y febrero se nos solicitó a los funcionarios que dependemos de la subdirección de operaciones del DRI un plan de trabajo para desarrollar en el año 1995, comenzaron los de la división de asistencia técnica a efectuarlo en conjunto y el jefe de la misma intervino en ella, posteriormente fuimos requeridos a través de memorandos por la subdirectora de operaciones por la demora en la entrega del mismo del (sic) plan, como el memorando era un poquito atrevido así sea de un funcionario de rango superior, yo particularmente aclaré mi situación en forma verbal y recuerdo que los otros compañeros Ricardo Rueda y Nicolás Manjarrés y sobre todo este último

respondió en forma escrita a la subdirectora exponiéndole los motivos por los cuales no había presentado a tiempo el plan de trabajo. Después de estos hechos el jefe de nuestra división se indispuso sobre todo con Nicolás Manjarrés por la respuesta que dio al memorando enviado a la subdirección de operaciones, a raíz de esto por lo que yo observé el Jefe de la División le quitó prácticamente todas las funciones que él desempeñaba, inclusive hasta la palabra, o sea no había trato ya directo entre ellos, a pesar de todo esto como estábamos en período de prueba para carrera administrativa al calificar al Dr. Manjarrés la nota no le fue favorable de lo que se presume que había animadversión del jefe inmediato de el hacia su subalterno…”(f. 91 cd. ppal.) Más adelante, la segunda testigo expuso: “…… el inconveniente que él tuvo con el señor Guiller Patiño en ese entonces era el jefe de Nicolás fue a raíz de un memorando, me consta que entre Guiller Patiño y Nicolás existían las mejores relaciones laborales personales, la subdirectora de operación llamada Consuelo Donato solicitó una información urgente y se la pidió a Nicolás, en ese entonces la orden de Guiller Patiño era que todo lo que tenía que salir de su oficina era con su visto bueno, como la información se demoró porque el señor Guiller Patiño no había dado el visto bueno la subdirectora se molestó porque no había entregado la información oportuna y Nicolás le contestó que la demora no había sido por culpa de él, a raíz de ahí empezaron los inconvenientes de Jefe a subalterno, diciendo

el señor Guiller Patiño que iba a sarcar a Nicolás de la entidad, lo dijo delante de mí………… “…………………………………………. Me enteré de lo sucedido con el señor Nicolás Cuello porque los pronunciamientos que hacía el señor Guiller Patiño los hizo públicamente, yo soy testigo de los pronunciamientos del señor Guiller Patiño y también puedo aclarar que en una reunión con la subdirectora de operaciones dijo verbalmente el señor Guiller Patiño que le iba a demostrar al señor Nicolas manjarres cuello que lo iba a sacar de la entidad porque no le había gustado que el señor Nicolas le hubiera respondido el oficio a la subdirectora.”. “.......................................... “Todos los compañeros eran conocedores de la situación entre el señor Nicolas Manjarres, los comentarios eran que la calificación que le había puesto el señor Guiller era injusta.”. (fls. 94 al 96 cd. ppal.). Las declaraciones recepcionadas, si bien es cierto que dan cuenta de las diferencias surgidas entre el actor y su jefe inmediato como consecuencia de un oficio enviado sin el visto bueno de éste, no constituyen prueba de que la calificación insatisfactoria que posteriormente le fue impuesta hubiera sido la consecuencia del impase referido. En efecto, los declarantes no dan fe de que la animadversión del jefe fue el motivo de la calificación insatisfactoria, sino que de la calificación deducen la animadversión. Aún aceptando que el incidente de que se habla pudo producir alguna molestia en el jefe, lo cierto es que si ella era tan evidente y notoria como

lo dicen los declarantes, el empleado tenía los mecanismos legales para recusar al calificador de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1221 de 1993 y lo que obra en el expediente es que el actor solicitó mediante oficio de marzo 17 de 1995 (fl. 117, c. 2) a la Jefe de la División de Recursos Humanos, que la calificación fuera efectuada por el Dr. Patiño, sin mencionar sospecha alguna sobre su imparcialidad. No aparece lógico entonces que sólo después de conocer el resultado se acuse al calificador. Por otra parte, la Resolución que resolvió la apelación contra la calificación (fls. 3 y ss. cd. ppal) fue proferida por el jefe del organismo, de quien nada se ha dicho en relación con una posible parcialidad. Dentro del marco de la eficiencia del servicio, el período de prueba es una importante oportunidad que tiene la administración para definir la conveniencia o inconveniencia de la permanencia de un empleado, que además de tener los méritos suficientes para desempeñar el cargo, debe demostrar que es el adecuado para el servicio y ello sólo puede evidenciarse con la calificación de su rendimiento, calidad del trabajo y comportamiento laboral. No encuentra así mismo la Sala, que haya vicio alguno en el hecho de haber sido negadas las pruebas pedidas ante la administración, pues como obra en la Resolución que resolvió la apelación, éstas fueron negadas por no considerarlas pertinentes, es decir que la administración sí consideró la solicitud, sólo que la negó por no estimarla procedente. Del análisis anterior concluye la Sala que el actor no desvirtuó la

presunción de legalidad del acto acusado y por tanto habrá de confirmarse la sentencia apelada, excepto en cuanto declaró probada la excepción de inepta demanda respecto del acto de calificación, que se revocará para en su lugar inhibirse la Sala de pronunciamiento, por no ser acto acusable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : CONFIRMARSE la sentencia de trece (13) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), excepto en cuanto declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto del acto administrativo de calificación de servicios que se REVOCA. En su lugar, INHIBESE la Sala de pronunciarse de mérito sobre la Resolución N° 0252 del 18 de abril de 1995.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión del cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).-

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA FLAVIO A.

RODRIGUEZ ARCE

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc