CE-SEC2-EXP1998-N17189

EMPLEO DE CARRERA JUDICIAL - Cambio de Naturaleza / CARRERA JUDICIAL - Exclusión empleado de carrera / DERECHOS DE CARRERAInexistencia / EXCLUSION DE LA CARRERA JUDICIAL - Ipso Facto Frente a la trascendencia e importancia de la función judicial, es evidente que la decisión del legislador de catalogar un empleo que antes era de carrera como de libre nombramiento y remoción, produce ipso facto la consecuencia de exlcuirlo del sistema de carrera. Sólo a través de este mecanismo pueden salvaguardarse las garantías de que quisieron rodear el constituyente y el legislador, a los jueces. En estas condiciones, como el cargo desempeñado por el demandante cambió de naturaleza y dejó de ser de carrera, no le asiste razón para reclamar con base en la normatividad citada como violada derechos de carrera cuando se encuentra ocupando un cargo que en la actualidad es de libre nombramiento y remoción.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración Jurisprudencial de la sentencia de Sala Plena del 15 de septiembre de 1998, Exp. IJ-003, Ponente: Dr. JAVIER DIAZ BUENO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre diecisiete (17) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 17189

Actor: FABIO DE JESUS HURTADO RODRIGUEZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES.

El actor, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pide la nulidad de las resoluciones Nos. 249 del 25 de septiembre de l996 y 313 del 12 de noviembre de 1.996, proferidas por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, Sala Administrativa y la Nº 095 del 1º de abril de l997 del Consejo Superior de la Judicatura de Santafé de Bogotá D.C. Sala Administrativa, que excluyeron a Fabio de Jesús Hurtado Rodríguez, de la Carrera Judicial.

LA DEMANDA: Fabio de Jesús Hurtado Rodríguez, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de las Resoluciones mencionadas en el acápite anterior, expedidas por la Sala

Administrativa del Consejo Seccional y Consejo Superior de la Judicatura, respectivamente, mediante las cuales se dispuso su exclusión de la carrera judicial, en el cargo de “Auxiliar de Magistrado”. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se disponga que el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y el Consejo Superior de la Judicatura, están en la obligación de respetar la inscripción en la carrera judicial del demandante, en el cargo de Auxiliar de Magistrado grado 11, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Expresa el actor que actualmente se desempeña como Auxiliar de Magistrado en

la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Mediante Resolución No. 1001 de 26 de agosto de 1987 expedida por la Sala Especial de Decisión del Tribunal Superior de Medellín se ordenó su ingreso en la carrera judicial “… en su calidad de AUXILIAR JUDICIAL, Grado 11”, acto que se encuentra ejecutoriado y en firme.

NORMAS VIOLADAS: Como normas violadas con el acto acusado invocó las siguientes: Preámbulo, artículos 1º, 2º, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución; artículo 48 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año; artículos 2º; 3º, 14, 15, 28, 34, 35, 36, 69, 73 y 74 del Decreto 001 de 1984; artículo 3º del Decreto 1223 de 1993; Decreto 2046 de 1969; Decreto 342 de 1970; artículo 180, 181, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; artículo 27 de la Ley 10/90; artículo 8º del Decreto Reglamentario 1344 de 1990; artículo 3º, 5º, 6º y 8º de la Ley 58 de 1987; y el artículo 5º de la Ley 27 de 1992.

En síntesis, el demandante considera que los actos acusados son violatorios de la normatividad invocada, porque se le excluyó de la carrera judicial por una causal no prevista en la ley, se desconoció el derecho al debido proceso porque los actos acusados se expidieron sin que previamente se hubiera adelantado una

actuación administrativa en la cual hubiera tenido la oportunidad de intervenir y defender sus derechos y no podía ser excluido de la carrera sin que previamente hubiera manifestado su consentimiento expreso y escrito.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La Nación -Consejo Superior de la Judicatura-, a través de la Directora Ejecutiva de la Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, por

considerar que la exclusión de la carrera judicial del actor se produjo con base en lo dispuesto por el artículo 130, inciso 4°, de la ley 270 de 1996, pues el cargo del actor pasó a ser considerado como de libre nombramiento y remoción; por consiguiente, dice la entidad, el interés particular debe ceder ante el interés general de la comunidad. (Fls.110-117). En una amplia respuesta a la demanda, el apoderado de la Nación, solicita se denieguen las súplicas de ésta. Concluye la contestación de la demanda, lo siguiente: “De otra parte, debemos considerar que la norma es clara y expresa cuando cambia la naturaleza jurídica de los cargos, dejando sin fundamento jurídico al demandante para solicitar su escalafonamiento en la carrera judicial con base en él y por lo tanto no es necesario acudir al recurso de una interpretación por vía analógica”. (Fl 115). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se impetra en el sub-lite la nulidad de las resoluciones proferidas por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por medio de

las cuales se excluyó al demandante de la carrera judicial, en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 11 de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, y la confirmatoria de tal acto administrativo. Por lo tanto se pretende a título de restablecimiento que el actor continúe inscrito en la carrera judicial, en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 11. El actor, para impetrar la nulidad de los actos acusados se fundamenta en que hallándose inscrito en carrera judicial, no podía ser excluido aun cuando su empleo hubiera dejado de ser de carrera; a su entender se violan normas superiores que protegen el derecho al trabajo y a la estabilidad, porque el cambio de naturaleza del empleo no lo contempla la ley como causal de pérdida de los derechos del escalafón. En relación con este tema, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronunció en sentencia de 15 de septiembre de l998, Actor: Héctor Darío Baena Barrientos, Magistrado Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno, Expediente No. IJ - 003, así: “ … El problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se resuelve en el siguiente orden: El artículo 125 de la Carta Política señala la regla general según la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con las excepciones allí indicadas. Prevé que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Dispone también que el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del

empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y en la ley. El mismo precepto constitucional permite al legislador establecer excepciones al principio general, es decir definir como de libre nombramiento y remoción un cargo, siempre y cuando no altere la filosofía que el constituyente le imprimió al sistema de carrera. Sobre este particular, la jurisprudencia constitucional, ha sido enfática en señalar que la facultad del legislador al definir un empleo como de libre nombramiento y remoción, no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera. La Corte Constitucional en sentencia C195 de 21 de abril de 1994, expresó: “Por tanto como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones en la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena

y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.” En el asunto objeto de examen, el cargo de “Auxiliar de Magistrado” fue definido como de libre nombramiento y remoción por el inciso 4º del artículo 130 de la ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, al disponer que “son de libre nombramiento y remoción … los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales …”. Dicha norma al ser revisada por la Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, fue declarada exequible por considerar que la naturaleza de tales empleoslibre nombramiento y remoción-, era armónica con los postulados del artículo 125 de la Carta Política, es decir, que la esencia de tales cargos entraña la confianza plena y total que debe responder a las exigencias del nominador. Definido el empleo de Auxiliar de Magistrado por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 como de libre nombramiento y remoción y establecido mediante sentencia que hizo transito a cosa juzgada constitucional, que tal definición se hallaba acorde con el sistema de carrera instituido en el artículo 125 de la Carta Política, no le es dado al Juez Contencioso Administrativo exponer consideraciones adicionales sobre tal naturaleza. Se precisa sí, que el carácter esencial de un cargo de libre nombramiento y remoción, permite que el nominador pueda disponer libremente del

empleo, sin limitación distinta a razones del buen servicio público, facultad que debe realizar atendiendo la filosofía que inspira el respeto por el derecho al trabajo, fin superior de la sociedad dentro de la vigencia del orden justo, cuyo cumplimiento debe observar de manera especial la autoridad judicial nominadora. La anterior precisión obedece a que, el demandante quien se hallaba inscrito en el escalafón de carrera judicial en el cargo de “Auxiliar de Magistrado”, al pasar dicho cargo, a ser de libre nombramiento y remoción, por ministerio de la ley cambió su situación laboral frente al nominador, pues no se compadece con la lógica jurídica que un cargo discrecional por disposición legal, simultáneamente tenga inamovilidad relativa derivada del status de carrera judicial. Se impone unidad entre la norma y la realidad, presupuesto esencial del ordenamiento, de lo contrario el mandato legal no tendría vigencia, sería inocuo. No puede ser otro el tratamiento, puesto que, en el ejercicio de la función administrativa no pueden separarse los elementos de contenido material que conlleva un empleo de libre nombramiento y remoción. Su naturaleza debe coincidir con la realidad y la esencia ínsita en el mismo, debe tener efectividad: la discrecionalidad de tales empleos lleva implícita la función pública que compromete al nominador, quien en procura del servicio público que demanda la sociedad, no puede estar sometido a dar tratamiento de carrera a un empleo que por definición legal tiene carácter de discrecional. Para el cumplimiento de la función de administrar justicia, la Ley 270 de 1996 dotó a los Magistrados de los Tribunales de

colaboradores que les ofrecieran plena confianza con el fin de que cumplieran las responsabilidades y metas que la sociedad demanda. Tales planteamientos no sólo tienen soporte legal, sino Constitucional, pues Colombia es un estado social de derecho fundado en importantes principios, entre ellos, la prevalencia del interés general y el servicio a la comunidad. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al definir el empleo que desempeña el actor como de libre nombramiento y remoción, lo hizo atendiendo los principios que orientan la función pública de administrar justicia, entre ellos la prevalencia del interés general y el servicio a la comunidad antes mencionados. En tal virtud el interés que tenía el actor frente a la carrera, debe ceder al interés público. (artículo 1º, 58 y 228 C.N.). A lo anterior se agrega que el cambio de naturaleza del empleo dispuesto por la ley en los términos ya indicados, no implica retiro del servicio, se produce cambio de situación laboral, pero los sistemas de carrera y de libre nombramiento y remoción no se contraponen, por el contrario, para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, su funcionamiento debe ser armónico. En ambos casos se persigue el mismo fin: garantizar la eficiencia en la función pública. Ahora bien, tanto el demandante como el Procurador Delegado ante el Consejo de Estado consideran que a la situación se debe aplicar de manera análoga el artículo 5º de la Ley 27 de 1992, cuyo tenor es: “Del cambio de naturaleza de los empleos. Los empleados de carrera cuyos cargos sean declarados de libre nombramiento y remoción,

deberán ser trasladados a empleos de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que desempeñan, si existieren vacantes en las respectivas plantas de personal; en caso contrario, continuarán desempeñando el mismo cargo y conservarán los derechos de carrera mientras permanezcan en él.” Para la Sala la previsión contemplada en la norma antes transcrita, no es aplicable al caso presente por lo siguiente: En primer término en el sub-lite no se presenta ningún vacío, simplemente por disposición legal se produjo un cambio de naturaleza del empleo. En segundo lugar por mandato de la misma ley (inciso tercero artículo 2º), las entidades y sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellas consagradas en la Constitución y la ley. La Rama Judicial se rige por una normatividad específica, la Ley 270 de 1996. Esta ley además en el artículo 204 dispuso que hasta tanto se expidiera la ley ordinaria que regulara la carrera judicial y estableciera el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarían vigentes, en lo pertinente el Decreto-Ley 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978 siempre que sus disposiciones no fueran contrarias a la Constitución y a la ley. En tercer lugar, no sería posible aplicar la previsión consagrada en el artículo 5º de la Ley 27 de 1992 a las situaciones especiales de carrera judicial, porque dicha norma fue concebida para regular el régimen de

administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva y entidades en las cuales el régimen de carrera se estructura sobre la base de una facultad nominadora centralizada, mientras que en la rama judicial, dicha facultad se halla dispersa, como quiera que los Magistrados designan libremente los cargos de sus Despachos, como se desprende sin mayor dificultad del artículo 131 numeral 4 en armonía con los artículos 175 y 130 de la Ley 270 de 1996. Aún más, en el caso presente no se discute la naturaleza del empleo, sino que se controvierten los actos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio de los cuales excluyó al actor de la carrera judicial, actividad que la Sala encuentra ajustada a derecho por lo siguiente: La Carta Política en el numeral 1º del artículo 256 otorgó al Consejo Superior de la Judicatura la función de administrar la carrera judicial, la cual es reiterada en el numeral 17 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996, atribución que debe cumplir “… de acuerdo con las normas constitucionales y la presente ley.”. El Consejo Superior de la Judicatura al excluir de la carrera judicial al demandante, no desarrolló función distinta que administrar la carrera judicial, pues no hay duda que el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, cambió de naturaleza dicho cargo para convertirlo de libre nombramiento y remoción, norma que la Corte Constitucional declaró ajustada en lo pertinente al mandato constitucional; en ese orden no cabe tratamiento distinto al que el ordenamiento consagra para un empleo discrecional. Ilustra aún más el problema jurídico que se

resuelve, el que, el artículo 158 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al señalar el campo de aplicación de la carrera judicial, dispone que son de carrera los cargos de los Magistrados de los Tribunales y de las Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, jueces y empleados que por disposición expresa de la ley no sean de libre nombramiento y remoción. El cargo de “Auxiliar de Magistrado” como se explicó es de libre nombramiento y remoción. En tal virtud, el Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de tal función, no podía aplicar la carrera a un empleo de naturaleza discrecional. Se dice también que la Entidad demandada con la expedición del acto acusado incurrió en violación del derecho al debido proceso, pues adelantó la actuación administrativa para excluirlo de la carrera judicial, sin la intervención del demandante, con lo cual se le impidió expresar su opinión y solicitar la práctica de pruebas, además que el acto fue revocado sin su consentimiento, el cual contenía un derecho particular y concreto que tenía plena vigencia. También se violó el principio de irretroactividad de la ley. Sobre este aspecto observa la Sala que el acto acusado no se expidió dentro de una actuación administrativa reglada sino que, simplemente obedeció al cambio de naturaleza del empleo definida por el legislador como ampliamente se ha venido estableciendo en esta providencia, razón por la cual la Sala considera infundados tales planteamientos. Se impone una actuación reglada cuando el retiro de la carrera lleva consigo el retiro del servicio y

se produce por las razones consagradas en el artículo 173 de la Ley 270 de 1996, entre las cuales no se encuentra el cambio de naturaleza del empleo. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no consagró el cambio de naturaleza del empleo, como causal de retiro de la carrera judicial, situación que se explica porque la misma ley definió los cargos que son de carrera, y expresamente indicó cuáles eran de libre nombramiento y remoción, y como era lógico, al referirse al campo de aplicación de la carrera, no incluyó a los de libre nombramiento y remoción, por ello no podía el legislador establecer como causal de retiro de la carrera, los empleos que no pertenecían al sistema de carrera. El retiro de la misma se produce por las causales genéricas de retiro del servicio y la evaluación de servicios no satisfactoria, como lo señala el artículo 173 de la Ley 270 de 1996. Frente al cambio de naturaleza del empleo dispuesto por la ley, la inscripción en la carrera no puede considerarse un derecho particular inmodificable, tal situación depende del mantenimiento de una legislación o regulación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho alguno, ni el administrado se puede resistir, siempre y cuando el legislador no desnaturalice la filosofía del sistema trazado en la Carta Política. La garantía que otorga el fuero de carrera, supone la existencia de norma legal que la disponga, y extinguida ésta por virtud de ley posterior, se extingue para el funcionario dicho status sin que pueda alegarse derecho adquirido

alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., pues prima el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social, sin que pueda alegarse violación del principio de irretroactividad. En vigencia de la Carta Política de 1886 (con la reforma realizada en 1945 y reiterada en 1957), correspondía a la ley establecer la carrera judicial y reglamentar los sistemas de concurso para la selección de los candidatos que fueran a desempeñar los cargos judiciales y los de Ministerio Público (art. 162). Por lo anterior, el Decreto 052 de 1987 definía el cargo de “Auxiliar de Magistrado de Tribunal”, como de carrera judicial y con arreglo a sus previsiones el actor fue inscrito en la misma. A partir de 1991, la Constitución se ocupó directamente de señalar bases para la carrera, posteriormente la Ley 270 de 1996 definió al citado empleo como de libre nombramiento y remoción, regulación que al ser sometida al control de constitucionalidad fue declarada exequible. Es decir, que el cambio de naturaleza del empleo no obedeció solo al mandato dispuesto por ley o decreto con fuerza de ley, sino como consecuencia de la adopción de una nueva Constitución que señaló las bases para la carrera judicial y posterior expedición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. La Constitución de 1991 se expidió por voluntad del constituyente primario que dio paso a la Asamblea Nacional Constituyente 1990 - 1991, como poder soberano e independiente del ordenamiento jurídico anterior, y en la

implantación de nuevas instituciones, la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante dejó de ser de carrera judicial. Por ello carece de sustento constitucional o legal reclamar derechos de carrera frente a la nueva normatividad. En conclusión, el Consejo Seccional y el Consejo Superior de la Judicatura al excluir el cargo del demandante de la carrera judicial, no adelantó actividad distinta que administrar la carrera judicial en los términos que señala la ley. En otras palabras, los actos acusados conservan la presunción de legalidad que los ampara, la cual no logró ser desvirtuada en el curso del proceso. En consecuencia se denegarán las súplicas de la demanda…” Pero es más, no cabe duda de que aquí confluyen el interés público, esto es, el interés de toda la comunidad y el interés particular, o sea, el del empleado. En efecto, es a la sociedad entera a la que le interesa que los jueces tengan plena autonomía e independencia para cumplir la delicada función pública de administrar justicia. Y este interés, y la protección de esos principios, prevalecen incluso sobre otro interés que tiene carácter general, como el de la protección de la estabilidad. De suyo, frente a la trascendencia e importancia de la función judicial, es evidente que la decisión del legislador de catalogar un empleo que antes era de carrera como de libre nombramiento y remoción, produce ipso facto la consecuencia de excluirlo del sistema de carrera. Sólo a través de este mecanismo pueden salvaguardarse las garantías de que quisieron rodear el constituyente y el legislador, a los jueces. En estas condiciones, como el cargo desempeñado por el demandante cambió de

naturaleza y dejó de ser de carrera, no le asiste razón para reclamar con base en la normatividad citada como violada derechos de carrera cuando se encuentra ocupando un cargo que en la actualidad es de libre nombramiento y remoción. Por ello, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada archívese el expediente. Cúmplase. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 17 de septiembre de 1.998.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

Eneida Wadnipar Ramos Secretaria