CE-SEC2-EXP1998-N17351

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Improcedencia / CALIFICACION INSATISFACTORIA DE SERVICIOS - Acto de Trámite La Sala advierte que el Tribunal declaró la ineptitud sustantiva de la demanda, porque consideró que al quedar el acto de calificación insatisfactoria plenamente válido y no ser sometido a control jurisdiccional sino solamente la resolución de insubsistencia, queda incompleta la proposición jurídica, sin que se pueda resolver sin el análisis de la calificación, en virtud de la estrecha relación que hay entre esta y aquélla, con una unidad jurídica vigente. Al respecto, la Sala dirá que resultan equivocados los planteamientos del Tribunal por ser contrarios a la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que los actos de calificación y evaluación de los servicios, son actos de trámite que deben culminar con la expedición de un acto definitivo, que bien puede ser con nombramiento en propiedad o con la continuación en la prestación del servicio, si las calificaciones son satisfactorias, o con la declaratoria de insubsistencia motivada, si son insatisfactorias. Una de las características de los actos preparatorios o de trámite, es la de hacer parte de una secuencia que debe culminar con la expedición del acto definitivo, so pena de quedar interrumpida la actuación administrativa. Así las cosas, y como quiera que la calificación de insatisfactoria de servicios, es apenas un acto de trámite, no siendo por tanto objeto de examen o decisión judicial, en virtud de que el acto de insubsistencia es el acto administrativo que pone fin a la actuación administrativa de manera definitiva, la Sala entrará a estudiar el fondo

de este negocio, debiendo revocar la decisión del Tribunal por lo ya expuesto.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia del 5 de agosto de 1994, Exp.

5415, Ponente: Dr. DIEGO YOUNES MORENO, Actor: LORENZO OCHOA

LEMUS. CALIFICACION DE SERVICIOS EN PERIODO DE PRUEBA - Término / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Inexistencia de violación La Sala es del criterio de que en casos como el del sub - lite, el artículo 10 del decreto 1222, no le señala al nominador un término perentorio para que al término del período de prueba, proceda a calificar las evaluaciones del empleado, razón por la que en el sub - examine no ha existido violación a ningún procedimiento y los actos expedidos para tal efecto se ajustan en un todo derecho.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia del 5 de agosto de 1994, Exp.

5415, Ponente: Dr. DIEGO YOUNES MORENO, Actor: LORENZO OCHOA

LEMUS.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB-SECCION “B”

Consejero ponente: JAVIER DIAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 17351

Actor: DELGYS DEL CARMEN ROMERO CABEZA Demandado: CONTRALORIA DE SANTAFE DE BOGOTA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de junio de 1997, mediante la cual declaró probada la ineptitud sustantiva de la

demanda. ANTECEDENTES DELGYS DEL CARMEN ROMERO CABEZA, a través de apoderado en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del citado Tribunal la nulidad de la resolución N° 3619 de diciembre 13 de 1994, proferida por el Contralor de Santafé de Bogotá, D.C., por la cual se declara insubsistente el nombramiento hecho a la actora, en el cargo de Profesional Especializado XIA de la planta global de la Contraloría de Santafé de Bogotá, Unidad de Personal. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando en el momento de su desvinculación, o a otro de igual o superior remuneración, con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el lapso cesante, sin solución de continuidad en la prestación del servicio, con la debida corrección monetaria y la aplicación del artículo 177 del C.C.A. En los hechos del libelo introductorio, la demandante manifiesta que previo concurso, ingresó a la entidad en el empleo de Profesional Especializado XI - A de la planta global de la Contraloría - Unidad de Personal, en los términos de la resolución 064 de diciembre 31 de 1993. Tomó posesión de su cargo el 11 de enero de 1994, fecha a partir de la cual su servicios fueron calificados durante el transcurso de dicho año con puntajes de 640 en la primera oportunidad y 424 en la segunda. Respecto de esta última calificación la actora manifiesta que interpuso el recurso de apelación, la cual le fue confirmada mediante resolución N° 3229 de

noviembre 16 de 1994. Y que el 13 de diciembre de ese año 1994, la Contraloría de Santafé de Bogotá expide la resolución N° 3619, objeto de esta demanda, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento. A folios 26 a 30 del cuaderno principal, aparece la cita de las disposiciones que la demandante estima como infringidas por el acto acusado, y el concepto de violación. La parte demandada dio respuesta al libelo demandatorio, pronunciándose sobre los hechos de la demanda y sobre las declaraciones y condenas solicitadas, al igual que sobre el concepto de violación, proponiendo las excepciones y solicitando las pruebas que estima pertinentes (fls. 135 a 140 del cdno. Ppal). EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró probada la ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que la actora a la fecha en que ingresó a la administración por concurso mediante nombramiento en periodo de prueba por el término de cuatro meses, hecho ocurrido el 31 de diciembre de 1993, se hallaba vigente el estatuto del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, el cual fue expedido y publicado el 21 de julio de ese año, ordenamiento que disponía la aplicación de la ley 27 de 1992 a los empleados del Distrito. Afirma el a-quo, que sería a la luz de esta ley que debería analizarse la presente situación sino fuera porque hay que tener en cuenta que la calificación de servicios es un acto administrativo que produce los efectos y las situaciones jurídicas previstas en la ley, en este caso la ley 27 de 1992, el decreto

extraordinario 1222 de 1993, el decreto reglamentario 256 de 1994 y el decreto 2645 del mismo año, entre otros, y como acto administrativo particular y concreto que es el decreto de insubsistencia, el mismo debe ser notificado personalmente al interesado, quien si no estuviere de acuerdo con ella, tendrá derecho a interponer los recursos establecidos en la ley. Dice el Tribunal que hay que distinguir los recursos de las evaluaciones parciales efectuadas a los empleados por cambio temporal o definitivo de cargo o de Jefe inmediato, las cuales no producen por sí solas los efectos del artículo 9° de la ley 27 de 1992, tal como lo dispone la ley. Que justamente de esos recursos hizo uso la actora, agotando la vía gubernativa, y que dicho acto de calificación definitiva debió ser demandado junto con el acto que decretó la insubsistencia, porque quedando el acto de calificación insatisfactoria plenamente válido y no ser sometido a control sino solamente la resolución de insubsistencia que es la consecuencia de la calificación, queda incompleta la proposición jurídica, sin que se pueda analizar ni resolver sin el análisis de la calificación, pues guardan tan estrecha relación que le permiten decir a la Sala que entre ellas hay una unidad jurídica, fenómeno del cual el segundo acto no puede tener vida propia, sino que se nutre, se motiva y se explica por la calificación. Al no haberse demandado la totalidad de estos actos, debe decirse que no pueden prosperar los cargos que se apuntan contra la insubsistencia, estándose frente a una ineptitud sustantiva de demanda. Lo anterior, porque el 10 de agosto de 1994 recurre en apelación la

evaluación del período de prueba al que había estado sujeta, recurso desatado por el Contralor de Santafé de Bogotá mediante la resolución N° 3229 de noviembre 16 de 1994, confirmando en todas sus partes la segunda calificación de la accionante, quien conforme al acto de insubsistencia, obtuvo una calificación inferior al 70% de la nota máxima posible, declarándose como consecuencia de ello la insubsistencia de su nombramiento inicialmente hecho, situación fáctica en la que se apoya el fallador de la primera instancia para proferir la sentencia recurrida. LA APELACION Sostiene la demandante dos aspectos que considera fundamentales para dilucidar el tema objeto de examen: primero, que para el caso en estudio sí es aplicable el acuerdo N° 12 de 1987, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, al haberlo así dispuesto el parágrafo del artículo 2° de la ley 27 de 1992, y el inciso final del artículo 126 del decreto 1421 de 1993. Y segundo, porque las normas de carrera administrativa contenidas en la ley 27 de 1992, no son aplicables a los empleados de la Contraloría del Distrito Capital, aun cuando sí lo fueran para los demás empleados del Distrito, por ser la Contraloría un órgano de control y no una entidad de la administración del Distrito, al tenor de los artículos 5° y 54 del citado decreto 1421 de 1993. Alega la recurrente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir el fallo objeto del recurso, desestimó las anteriores apreciaciones, sin una sólida fundamentación jurídica para ello.

Afirma la parte apelante que el acuerdo N° 12 por el cual se adopta la carrera administrativa para la administración central en el Distrito Especial de Bogotá, fue expedido por el Concejo Distrital de Bogotá el 19 de noviembre de

1987. Que la ley 27 de diciembre 23 de 1992, que desarrolla el artículo 125 del la Constitución Política, contiene normas sobre administración de personal al servicio del Estado, otorga facultades y dicta otras disposiciones, habiendo señalado en su artículo segundo, que sus disposiciones no se aplicarían al Distrito

Capital. El decreto 1421 de julio 21 de 1993, nuevo estatuto orgánico de Santafé de Bogotá, determinó en su artículo 126 que las disposiciones de la ley 27 de 1992, y sus complementarias, son aplicables en el Distrito Capital y en su entidades descentralizadas. Advierte que la demandante ingresó a la Contraloría el 11 de enero de 1994 y que su retiro del servicio se produjo el 13 de diciembre del mismo año, cuando se profirió la resolución acusada en esta demanda, la N° 3619 de dicho año, que dispuso declarar insubsistente su nombramiento. Manifiesta la recurrente que tanto en el momento en que ingresó en período de prueba a la Contraloría, como en el momento de su retiro, el estatuto vigente para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá en materia de carrera administrativa, lo era el acuerdo N° 12 de 1987, tal y como lo dispuso el parágrafo del artículo segundo de la ley 27 de diciembre 23 de 1992, reiterado por el inciso final del artículo 126 del estatuto orgánico de Santafé de Bogotá, expedido

mediante el ya citado decreto 1421 de julio 21 de 1993. Así las cosas, no es dable interpretar el artículo 126 de este decreto, en el sentido de que a partir de su vigencia tienen que aplicarse los mecanismos de carrera administrativa de la ley 27 de 1992 para el Distrito de Santafé de Bogotá, porque si bien es cierto que el mencionado artículo dice que son aplicables en el Distrito y sus entidades descentralizadas, las disposiciones de la ley 27 de 1992, no es menos evidente que dicha aplicación se deba hacer solamente en los términos allí previstos, de tal manera que hay que indagar en qué términos la ley 27 previó la aplicación de la carrera administrativa en el Distrito Capital. Finalmente, la apelante reitera que se encontraba en carrera administrativa, no obstante hallarse en período de prueba, porque así se deduce de lo preceptuado en el artículo 57 del acuerdo 12 de 1987, al expresar que el empleado ingresa a la carrera administrativa cuando inicia el período de prueba, lapso en el que tiene a permanecer en el cargo, y a obtener las calificaciones de servicios que servirán para determinar su capacidad, habilidad y aptitudes requeridas para el ejercicio del cargo. Afirma que a igual conclusión se llega al leer el artículo 62 del mismo acuerdo. De otro lado, la recurrente analiza el tema debatido frente a la Constitución, analizando el artículo 125 de la Carta sin importar que el beneficiado con la carrera sea del orden nacional, departamental, distrital o municipal, y señala que fue el artículo 41 transitorio de la Constitución Política el que sirvió de fundamento jurídico para expedir el decreto 1421 de 1993, de cuya lectura se desprende que

el Gobierno Nacional fue facultado tan sólo para regular el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, régimen que de ninguna manera puede incluir el de la carrera administrativa, porque no lo dice. Advierte de igual manera, que la interpretación del artículo 126 del decreto 1421 de 1993, jamás puede tener la virtud de derogar el parágrafo del artículo 2° de la ley 27 de 1992, pues tal derogatoria no aparece ni tácita ni expresa en su texto, y que aún en el evento de que lo anterior no fuera así, a los empleados de la Contraloría Distrital sí se les aplica el acuerdo 12 de 1987, por tratarse de empleados de un organismo de control del Distrito, a términos del inciso final del artículo 5° del decreto 1421 de 1993, razones por las que la demandante reitera acceder favorablemente a las pretensiones de su demanda. La parte demandada presentó su alegato de conclusión y las demás guardaron silencio en tal sentido. CONSIDERACIONES La actora acudió en demanda de nulidad de la resolución N° 3619 de diciembre 13 de 1994, suscrita por el Contralor (E) de Santafé de Bogotá, D.C., y su Secretaria General (Ad-hoc), que declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado XI - A, de la planta global de esa Contraloría, porque considera que dicho acto vulnera el principio del debido proceso, al haberse calificado los servicios en su empleo por un término superior a los cuatro meses del período de prueba, haciendo válida la calificación irregular con

quebrantamiento del principio del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la nueva Constitución Política. La Sala observa que el nominador para proferir el acto acusado, se fundamentó en la circunstancia de haber obtenido la demandante una calificación inferior al puntaje mínimo exigido para estos casos, en desarrollo de la evaluación que se le tenía que practicar como resultado de un concurso público convocado mediante resolución N° 050 de 1993. Conforme a la parte fáctica de la demanda, a la actora le fueron calificados sus servicios prestados dentro de los períodos comprendidos entre el 11 de enero y el 20 de abril, el 19 de abril al 8 de julio de 1994, en el primero de los cuales obtuvo 640 puntos, y en el segundo 424, calificaciones éstas que le fueron notificadas a la actora el 4 de agosto de 1994, de conformidad con la resolución reglamentaria N° 060 de 1993. Por manifestación que la actora hace en el hecho N° 5 del libelo introductorio de la demanda, interpuesto el recurso de apelación contra la segunda de las evaluaciones del periodo de prueba, ésta fue confirmada mediante resolución No. 3229 de noviembre 16 de 1.994 (folio. 25 cdno. ppal.), hecho que se encuentra acreditado con el documento que aparece en los folios 67 a 73 del cuaderno original. Lo primero que la Sala advierte es que el Tribunal declaró la ineptitud sustantiva de la demanda, por que consideró que al quedar el acto de calificación insatisfactoria plenamente válido y no ser sometido a control jurisdiccional sino solamente la resolución de insubsistencia, queda incompleta la proposición

jurídica, sin que se pueda resolver sin el análisis de la calificación, en virtud de la estrecha relación que hay entre esta y aquélla, con una unidad jurídica vigente. Al respecto, la Sala dirá que resultan equivocados los planteamientos del Tribunal por se contrarios a la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que los actos de calificación y evaluación de los servicios, son actos de trámite que deben culminar con la expedición de un acto definitivo, que bien puede ser con nombramiento en propiedad o con la continuación en la prestación del servicio, si las calificaciones son satisfactorias, o con la declaratoria de insubsistencia motivada, si son insatisfactorias. Una de las características de los actos preparatorios o de trámite, es la de hacer parte de una secuencia que debe culminar con la expedición del acto definitivo, so pena de queda interrumpida la actuación administrativa. Esta Sala con ponencia del Doctor Diego Younes Moreno, dijo en sentencia de agosto 5 de 1994: “Como la Fiscal lo manifiesta, reiteradamente la Sala ha estimado que la calificación de servicios no es un acto administrativo susceptible de ser acusado ante esta jurisdicción, porque esta actuación administrativa no es el acto principal que defina la situación del empleado, y en estas condiciones tal acto de trámite está sujeto a las correspondientes decisiones administrativas subsiguientes”. (sentencia de agosto 5 de 1994, expd. N° 5415, actor: Lorenzo Ochoa Lemus, Magistrado Ponente: Dr. Diego Younes Moreno). Así las cosas, y como quiera que la calificación de insatisfactoria de servicios, es apenas un acto de trámite, no siendo por tanto objeto de examen o

decisión judicial, en virtud de que el acto de insubsistencia es el acto administrativo que pone fin a la actuación administrativa de manera definitiva, la Sala entrará a estudiar el fondo de este negocio, debiendo revocar la decisión del Tribunal por lo ya expuesto. Al respecto, preceptúa el artículo 10° del decreto 1222 de 1993, lo siguiente: “Artículo 10°.- La persona escogida por concurso abierto será nombrada en período de prueba por el término de cuatro (4) meses, al cabo del cual será calificada. Si la calificación no es satisfactoria deberá declararse insubsistente su nombramiento. En igual forma se procederá con el empleado ascendido, cuando el ascenso conlleve cambio en el nivel jerárquico o en la denominación del empleo”. Por su parte, el artículo 18 del mismo estatuto dispone: “Artículo 18.- Compete al inmediato superior o al Jefe de éste, a quien el jefe del organismo le asigne tal función, efectuar la calificación de servicios de los empleados bajo su dependencia” Y armoniza lo anterior, el decreto reglamentario N° 256 de 1994, cuyo artículos 42 dispone: “Artículo 42.- La persona seleccionada por el sistema de concurso será nombrada en período de prueba por cuatro (4) meses, al término del cual se calificarán sus servicios en el ejercicio de las funciones del cargo del cual es titular, si la calificación no es satisfactoria deberá declararse insubsistente su nombramiento” La Sala observa que la demandante fue nombrada en período de prueba por el término de cuatro (4) meses, según la resolución 064 de diciembre 31 de

1993, en el cargo de Profesional Especializado XI - A de la planta global de la Contraloría - Unidad de Personal, empleo del que tomó posesión a partir del 11 de enero de 1994, y como tal, le fueron practicadas sendas evaluaciones correspondientes a los períodos de enero 11 a abril 20 y de abril 19 a julio 8 de 1994, ello de conformidad con las resoluciones Nos. 050 y 060 de 1963, habiendo obtenido en cada una de ellas un puntaje de 640 y 424, respectivamente, encontrándose que la funcionaria interpuso contra la segunda de las calificaciones, el correspondiente recurso de apelación, luego de lo cual, el superior que conoció de la alzada la confirmó en todas sus partes mediante la resolución N° 3229 de noviembre 16 de 1994 (fls. 6 a 8, 13 a 19 y 25 del cdno. ppal.). Al decir de la resolución N° 3619 de diciembre 13 de 1994, el mismo acto que se demanda, la resolución N° 060 de 1993 señala que quienes tengan una calificación a la exigida, serán declarados insubsistentes y para el caso que ocupa la atención de la Sala, el puntaje requerido era del 70%, que no alcanzó a obtener la demandante. De suerte que en el caso sub-examine si la calificación es satisfactoria, el funcionario continuará en el servicio previo su nombramiento en propiedad, o con la declaratoria de insubsistencia motivada, si las calificaciones son insatisfactorias, tratándose como en el caso de autos, pues así lo preceptúan los artículos 10 del decreto 1222 de 1993 y 42 del decreto reglamentario 256 de

1994, por lo que el acto de insubsistencia define la situación jurídica de la calificada en este caso. La Sala es del criterio de que en casos como el del sub-lite, el artículo 10° del decreto 1222 ya citado, no le señala al nominador un término perentorio para que al término del período de prueba, proceda a calificar las evaluaciones del empleado, razón por la que en el sub-examine no ha existido violación a ningún procedimiento y los actos expedidos para tal efecto se ajustan en un todo derecho. Así las cosas, la Sala dirá que en los términos de las disposiciones transcritas en este proveído, al no ser satisfactoria la evaluación practicada a la demandante, el acto administrativo que puso fin a la actuación de manera definitiva, se ajusta igualmente en un todo a las disposiciones que reglamentan la materia, y por tanto, no puede ser violatorio de las disposiciones invocadas, como tal por la parte actora, ni el acto que se acusa es ilegal por falsa motivación porque los planteamientos expuestos en tal sentido por la demandante, carecen de asidero legal y razonamiento fáctico al tratar de explicar el 70% que como puntaje mínimo se requiere para el efecto. Tampoco se ha podido violar en este caso el debido proceso, por cuanto la Sala encuentra que para la calificación de servicios a la funcionaria se le rodeó de todas las garantías, y así se desprende del acto administrativo que desató el recurso de apelación interpuesto contra la calificación insatisfactoria (fls. 13 a 19 del cdno. ppal.). En síntesis, el acto acusado mantiene incólume la presunción de legalidad

que lo ampara, pues las normas que la demanda estima como violadas, no lo fueron, y las pretensiones de la actora deberán en consecuencia denegarse, porque en sentir de la Sala el trámite de la evaluación de servicios a la accionante estuvo sujeto a la ley y no existe por este aspecto, razón alguna para invalidar el acto demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L LA : REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cudinamarca el 27 de junio de 1997, dentro del proceso incoado por DELGYS DEL CARMEN ROMERO CABEZA, que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda. En su lugar, se dispone: DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 10 de diciembre de 1998.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA