CE-SEC2-EXP1998-N17862

REAJUSTE DE PENSION - Reconocimiento / CRUCE DE HORARIOS PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION - Inexistencia / PENSION DE JUBILACIONEntidad Obligada a Pagar / REAJUSTE DE PENSION - Indexación Como el actor demostró haber laborado en el Hospital Militar Central, desde el 1o. de julio de 1971, hasta el 31 de enero de 1993, y en la Caja Nacional de Previsión Social desde el 25 de octubre de 1978, hasta el 31 de enero de 1993, en horarios diferentes y que por consiguiente, no se contraponen, como lo certificó el Jefe de Anestesia de Cajanal, quien expresa que el demandante laboraba en turnos cada cuatro noches en días corrientes, y 24 horas en días sábado, domingo o festivo. En efecto, en el Hospital Militar laboraba el actor, entre las 7 y 30 a.m. y las 4 y 30 de la tarde, y en la Caja Nacional de Previsión Social, entre las 7 de la noche y las 7 de la mañana, para un total de 21 años, 6 meses y 29 días. La Sala ordenará que el pago de los valores que resulten a favor de la parte actora, se ajustará al valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración de la sentencia de agosto 29 de 1990, Exp.

394, Ponente: Dr. JOAQUIN BARRETO RUIZ.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JAVIER DIAZ BUENO

Santa Fe de Bogotá, D.C., julio treinta (30) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 17862

Actor: JAIME PARADA ARCHILA

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Referencia: Autoridades Nacionales JAIME PARADA ARCHILA, solicita se declaren nulas las Resoluciones números 1335 del 2 de diciembre de 1993 y 12 del 7 de enero de 1994, proferidas por el Hospital Militar Central, y mediante las cuales se le confirió la pensión de jubilación por un valor de $291.814.19, sin tener en cuenta el tiempo servido en la Caja Nacional de Previsión Social, jornada que no se interponia con la del Hospital Militar, pues en uno y otro laboraba en horas diferentes, y las entidades estaban enteradas de ello. (folios 20 y s.s.) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda, por considerar que si bien es cierto, es posible acumular asignaciones de diferentes entidades para efectos del otorgamiento de la pensión de jubilación, deben ser sumadas solamente aquéllas que autorice la ley, y así no lo prevé ni la ley 4 de 1992, ni el D.L 1042 de 1978.

Concluye el Tribunal que conforme a la ley 4 de 1992, no se pueden recibir honorarios que sumados correspondan a más de 8 horas diarias de trabajo a varias entidades. (Folios 137 y s.s.) EL RECURSO La parte actora interpuso el recurso de apelación contra el anterior fallo, por considerar que el Tribunal no examinó las pruebas allegadas al proceso, puesto

que él laboraba en la Caja Nacional de Previsión Social, en turnos nocturnos cada cuarta noche, cuando era día corriente, y 24 horas sábado, domingo o festivo en jornada de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. con lo cual trabajaba un total de 5, 7, 8 o 10 noches al mes, ya que trabajaba en el Hospital Militar en jornada diurna de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., según consta a folios 198 a 239 del cuaderno número dos. Expresa que conforme lo dispone el artículo 32 del D.L. 1042 de 1978 es posible recibir más de una asignación del Tesoro Público, cuando provenga de servicio prestados por profesionales con título universitario hasta por 2 cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de los cargos, y que el valor conjunto no exceda la remuneración total de los Ministros del despacho. (Folio 152 y s.s.) El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES El actor para pedir la nulidad de los actos acusados, considera que para liquidar su pensión de jubilación no se le tuvo en cuenta el tiempo trabajado en le Caja Nacional de Previsión Social, a pesar que en el Hospital Militar trabajaba en el día, y en la citada Caja durante la noche, y no se superponían los horarios. (Folios 20 y s.s.). De acuerdo con lo antes expuesto se pasará a examinar el proceso con el objeto de tomar la decisión correspondiente. Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto en aquellos eventos en que se cumplen los requisitos de tiempo y edad, estando el

servidor público al servicio de dos entidades oficiales, teniendo en cuenta que ellos se refieren a situaciones acaecidas antes de la vigencia de la ley 100 del 23 de diciembre de 1993, como quiera que los actos acusados se expidieron el 2 de diciembre de 1993 y el 7 de enero de 1994. Para tal efecto se considera que el empleado puede solicitar a una de ellas su reconocimiento, y tal solicitud no impide que el empleado continúe laborando. Mediante fallo del día 18 de marzo de 1971, expediente No. 3397 con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas, la Sección Segunda del Consejo de Estado dijo: “En cuanto a la legalidad de la decisión, la Sala considera: El Ministerio de Defensa se basó en el artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 que dispone: La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. No contempló la norma casos como el que se examina, en el que el empleado presta simultáneamente sus servicios a dos entidades oficiales lo cual es posible dentro de los límites de la ley y tampoco previó el camino a seguir cuando cumplidos los requisitos y solicitada la pensión, el empleado se retira de

una de ellas y continúa laborando en la otra, hecho que también es legalmente posible mientras no se haya hecho efectiva la pensión. Cabe entonces acudir al texto de la ley 72 de 1947 que en su artículo 21 dispuso: Los empleados nacionales, departamentales o municipales que al tiempo de cumplir su servicio estén afiliados a una caja de previsión social tendrán derecho a exigirle el pago de la totalidad de la pensión de jubilación. La caja pagadora repetirá de las entidades obligadas el reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, habida consideración del tiempo de servicio del empleado en cada una de las entidades oficiales. Este artículo fue reglamentado por el Decreto 2921 de 1948 en los siguientes términos: Artículo 1º. Los empleados nacionales, departamentales o municipales que tengan derecho a solicitar el reconocimiento y pago de la pensión elevarán la solicitud a la caja o institución de previsión social, a la cual estén afiliados al tiempo de cumplir su servicio o a la que hayan estado afiliados en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso. Parágrafo. Cuando la entidad respectiva no tenga establecida Caja o institución de previsión social, la solicitud deberá ser dirigida a dicha entidad, para la tramitación correspondiente. Como puede apreciarse, la ley señaló que la entidad obligada a reconocer y pagar la pensión es aquélla a la que se encontrare vinculado el empleado al cumplir el tiempo de servicios, pero como era posible que para entonces el empleado no tuviera la edad requerida, el reglamento previó la posibilidad de que lo fuera la entidad a la cual estuviera afiliado al tiempo de retiro.

Considera por tanto la Sala, que es facultativo del empleado acudir a una o a otra en casos como el que se examina, en el que se cumplen los requisitos de tiempo y edad estando el servicio de dos entidades. Y si puede el empleado solicitar a una de ellas su reconocimiento y tal solicitud no impide que el empleado, mientras no se haga efectiva la pensión, siga laborando en la misma entidad, no ve la Sala que sea óbice para que continúe al servicio de la otra, ni que ello afecte la obligación que la entidad requerida tiene para asumir el reconocimiento y pago de la pensión. No encuentra por ello la Sala acertada la decisión administrativa impugnada, que invocando el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, se abstuvo de reconocer la pensión que le había sido solicitada.

3. Finalmente, en la liquidación de la pensión como lo reclama el demandante, deben tenerse en cuenta los salarios devengados en las dos entidades durante el último año de servicios, entendiéndose éste como el último servido en la entidad obligada, y conforme al régimen especial de cada un a de ellas, es decir, conforme a lo dispuesto por el artículo 85 del Decreto 610 de 1977 para la Policía Nacional y el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 para el Instituto de Seguros Sociales, entidad que deberá asumir las cuotas que proporcionalmente le correspondan”.

Igualmente la Sala ha considerado la posibilidad de que un pensionado que ha obtenido esta prestación con base en medio tiempo, labore con posterioridad otro medio tiempo, sin que una y otra asignación sean incompatibles, como se dijo en fallo del día 29 de agosto de 1990, expediente No. 394, con ponencia del Dr.

Joaquín Barreto R. Si bien esta no es la situación del actor, se ilustra el caso, con el objeto de señalar la posibilidad de percibir asignaciones del Tesoro Público. Dijo el citado fallo: “La Sala entiende, con apoyo en la normatividad del artículo 1 del Decreto 1713 de 1960, que si un profesional con título universitario viene laborando simultáneamente en dos cargos de medio tiempo cada uno, cuando se pensiona con base en los servicios y la remuneración correspondiente a uno solo de ellos, la cuantía de la prestación es determinada con base en dicha remuneración; vale decir, es “media pensión”, caso en el cual es compatible con el ejercicio del otro cargo de medio tiempo; pues si el literal b) de aquella disposición permite que los profesionales con título universitario desempeñen simultáneamente dos empleos de medio tiempo, resulta lógico que se acepte la compatibilidad entre la pensión causada en tales circunstancias y el desempeño de otro empleo de medio tiempo. Absurdo sería condenar a quien está en tal situación, a satisfacer sus necesidades personales y familiares con menos de la mitad de sus ingresos habituales, so pretexto de una aplicación literal y exegética de la norma”. Por consiguiente, no se niega la posibilidad de que se tenga en cuenta, asignaciones percibidas en una y otra entidad oficial, siempre y cuando los horarios no se superpongan. Con base en lo anterior, habrá de examinarse la jornada laboral del actor, tanto en el Hospital Militar como en la Caja Nacional de Previsión Social. Dice la parte actora, en el libelo demandatorio, que laboró en las siguientes jornadas: “- Del 1 de julio de 1971 al 31 de enero de 1993, en el Hospital

Militar Central en el horario de 7:30 a.m., a 4:30 p.m. - Del 25 de octubre de 1978 al 31 de enero de 1993, turnos nocturnos cada tercer noche incluyendo domingos y festivos en la Caja Nacional de Previsión Social, de 7:30 p.m., a 7:00 a.m. Se le hizo el descuento para el riesgo de vejez”. Al folio 151 obra la siguiente constancia:

“CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

LA JEFE DE GRUPO DE ADMINISTRACION DEL RECURSO

HUMANO

C E R T I F I C A:

Que JAIME PARADA ARCHILA, identificado con C.C. No. 2’910.615 expedida en Bogotá, prestó sus servicios a al Entidad así: Reconocimiento por Cuenta de Cobro: Res. No. 0448 del 09 de /78 del 01 de febrero al 28 de febrero /78 Marzo Res. No. 0725 del 06 de abril /78 del 01 de marzo al 31 de marzo /78 Res. No. 2325 del 03 de nov. /78 del 01 de septie. Al 24 de octubre/78 En el cargo de Médico Especialista, clase VII, Grado 28, en la Sección de Anestesiología. Por consiguiente, como el actor demostró haber laborado en el Hospital Militar Central, desde el 1° de julio de 1971, hasta el 31 de enero de 1993, y en la Caja Nacional de Previsión Social desde el 25 de octubre de 1978, hasta el 31 de enero de 1993, en horarios diferentes y que por consiguiente, no se contraponen, como lo certificó el Jefe de Anestesia de Cajanal, quien expresa que el

demandante laboraba en turnos cada cuatro noches en días corrientes, y 24 horas en días sábado, domingo o festivo. En efecto, en el Hospital Militar laboraba el actor, entre las 7 y 30 a.m. y las 4 y 30 de la tarde, y en la Caja Nacional de Previsión Social, entre las 7 de la noche y las 7 de la mañana, para un total de 21 años, 6 meses y 29 días. Por lo antes expuesto, se revocará el fallo apelado. La Sala ordenará que el pago de los valores que resulten a favor de la parte actora, se ajustará al valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que dejaron de cancelársele los valores en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Revócase el fallo del día 6 de agosto de 1997, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en demanda promovida por Jaime Parada Archila, y en su lugar se dispone: Decláranse parcialmente nulos los artículos 1° y 2° de la Resolución No. 1335 del 2 de diciembre de 1993, proferido por el Hospital Militar Central y la Resolución No. 12 del 7 de enero de 1994, de la misma entidad, y mediante la cual se confirmó la anterior. A título de restablecimiento del derecho el Hospital Militar Central, o quien haga sus veces o asuma estas obligaciones, reconocerá al señor Jaime Parada Archila con C.C. No. 2.910.615 de Bogotá, repitiendo contra la Caja Nacional de Previsión Social, una pensión de jubilación en cuantía del 75% del sueldo mensual, integrado por la suma parcial de $389.085.59 recibido del Hospital Militar Central y $600.000 aproximadamente, de lo percibido por la Caja Nacional de Previsión Social, incluyendo primas y suplementos, teniendo en cuenta su fecha de retiro del servicio que lo fue a partir del día 1° de febrero de 1993. La liquidación de los valores se hará conforme a la fórmula descrita en la parte motiva de esta providencia. Se dará cumplimiento a esta sentencia en el término que establece el artículo 176 del C.C.A., y observando lo previsto en el último inciso del artículo 177 ibídem. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CUMPLASE y una vez ejecutoriada devuélvase al

Tribunal de origen. PUBLÍQUESE en los anales del Consejo de Estado. Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS ORJUELA GONGORA

Eneida Wadnipar Ramos Secretaria