CE-SEC2-EXP1998-N17881

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Inexistencia de fuero de Estabilidad / EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL - Insubsistencia El artículo 7o. del Decreto - Ley 052 de 1987 contiene el principio según el cual todos los cargos de la Rama Jurisdiccional son de carrera y deberán ser provistos por el sistema de méritos y expresamente señaló los de libre nombramiento y remoción. En el artículo 21 ibídem. prescribe que la selección para el ingreso y ascenso en la carrera se hará por el sistema de méritos y comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba. El decreto 052 de 1987, por ninguna parte prevé que el empleado con nombramiento provisional tenga derecho a permanecer en el cargo por el resto del período, como lo pretende el demandante. Las razones que anteceden, son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, pues se ha dicho en reiteradas oportunidades, la designación no confiere al empleado ningún fuero de relativa estabilidad y en consecuencia el nominador está para ejercer la facultad de libre remoción en cualquier momento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Consejero ponente: JAVIER DIAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 17881

Actor: LUIS ALFONSO TRIANA CASTIBLANCO

Demandado: NACION – RAMA JUDICIAL

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de agosto de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES LUIS ALFONSO TRIANA CASTIBLANCO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los siguientes actos: - Decreto No. 02 de 3 de enero de 1991 expedido por el Juez Cuarto de Orden Público de Santafé de Bogotá D.C., por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Abogado Auxiliar grado 19. - Decreto 05 de 14 de enero del mismo año, expedido por el mismo funcionario por medio del cual desestimó por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el acto mencionado. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. - Expresa el demandante que tomó posesión del cargo de Abogado Auxiliar grado 19 del Juzgado Cuarto de Orden Público de Bogotá, el 1º de julio de 1990. - Por iniciación del nuevo período de la doctora Gloria Críales Vanegas el 23 de agosto de 1990. - A la llegada al cargo la mencionada funcionaria posesionó a algunos de sus empleados, al actor le dijo que podía continuar en el cargo. - En el mes de diciembre de 1990 la Juez acordó con sus empleados algunos permisos para que pudieran atender sus necesidades. Al actor le correspondió permiso entre el 31 de diciembre de 1990 y el 4 de enero de 1991.

• El 8 de enero de 1991 cuando se fue a reintegrar a sus funciones, se le comunicó la declaratoria de insubsistencia. Se le informó también que contra el acto de insubsistencia, procedía recurso de reposición. - El 14 de enero de 1991 interpuso recurso de reposición, sobre el cual no se le comunicó nada pero por averiguaciones que hizo, supo que había sido resuelto el mismo día mediante Decreto 05 por el cual se declaraba la improcedencia. - Durante el período que prestó sus servicios, no fue objeto de investigación disciplinaria ni de ninguna otra índole. - Expresa que el 8 de enero de 1991 cuando se notificó del acto de insubsistencia, el cargo quedaba vacante, pero supo que con anterioridad a dicha fecha se había posesionado en su cargo la Dra. Betty Quintero González, lo cual no puede ser lógico “… porque se le dio un carácter retroactivo que la ley no acepta.” En los hechos 12 y 13 de la demanda, dice: “12. Conforme a disposiciones legales vigentes y al ejercicio del cargo el término de más de noventa (90) días desde la posesión de la titular del juzgado, mi mandante había adquirido el derecho a la estabilidad en su cargo y hasta el vencimiento del período, no pudiendo ser removido sino por razones disciplinarias.

13. La situación extraordinaria de haber sido suprimido el juzgado 4º de orden público de Bogotá, condujo al legislador a la protección de las personas amparadas por estatutos laborales o normas constitucionales mediante el ordenamiento de su incorporación, según su condición a los cargos señalados por el artículo 91 de Decreto 2790 de noviembre de

1990, a los que mi mandante no pudo ingresar por aparecerle ahora en su hoja de vida una insubsistencia, que es irregular y conducida sólo por motivos ocultos, en consecuencia con desviación de poder lo que obliga a la reparación por parte del Estado Colombiano.” LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, en síntesis por lo siguiente: Luego de referirse a la abundante normatividad invocada en la demanda, puntualizó el Tribunal que habían quedado derogadas en forma expresa o en forma tácita las normas del Decreto 250 de 1970 y por consiguiente su Reglamentario 1660 de 1978 y la Ley 15 de 1972, como los actos de insubsistencia fueron expedidos en 1990, para esa época no eran aplicables los artículos 50; 51 y 115 del Decreto 1660 de 1978, tampoco el artículo 2º de la Ley 15 de 1972, puesto que desde la promulgación del Decreto 052 de 1987 “… el derecho a la estabilidad en los empleos … de la Rama Jurisdiccional del poder público quedaron gobernados por las normas de este Decreto.” “Por consiguiente, la estabilidad para los empleados, a partir de la vigencia del Decreto 052 / 87 sólo podía darse si existía norma con fuerza de ley que lo consagra, o en virtud de inscripción en la carrera judicial.” Advirtió el Tribunal que el demandante no probaba, ni siquiera enunciaba norma legal, posterior a la expedición del Decreto 052 de 1987 que hubiera establecido

nombramiento en período fijo para los empleados de la Rama Jurisdiccional, “… tampoco se conoce norma legal en este sentido”. Por ello concluyó que desde la expedición del citado Decreto 052, la única forma para que el empleado de la Rama Jurisdiccional tuviera en su favor estabilidad en el empleo, era por nombramiento en el período de prueba dentro de la carrera judicial y por nombramiento en propiedad dentro de la carrera. Por lo anterior, derogadas como estaban las normas del Decreto 1660 de 1978, “… todo el ataque que en forma insistente se extractara con apoyo en este Decreto resulta sin relevancia jurídica, puesto que como se ha concluido dejaron de tener aplicación a partir de la entrada en vigencia del Decreto 052 de 1987. Lo mismo puede señalarse en relación con todas las otras normas anteriores al precitado Decreto, que se invocan en la demanda como vulnerados.” Cuando existe vacancia definitiva en empleados de carrera, dentro de la carrera judicial, mientras se realiza el correspondiente concurso, pueden ser provistos en provisionalidad, y esta no confiere en favor del empleado derechos derivados de la carrera y mientras se halle en provisionalidad, puede ser desvinculado mediante acto que no requiere motivación, es decir por insubsistencia. El actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Abogado Auxiliar en el Juzgado 4º de Orden Público, no probó ninguna solicitud o gestión en la carrera judicial, para la fecha de la remoción se hallaba vinculado mediante nombramiento con carácter provisional y podía ser retirado mediante insubsistencia. Concluyó que: “….En razón de la conclusión anterior como quiera que los

actos enjuiciados no son contrarios al ordenamiento jurídico, dado que como se ha concretado, el nominador podía desvincular del servicio al demandante por medio de la insubsistencia del nombramiento, resultan sin asidero legal los argumentos que se plantean en la demanda sobre desviación de las atribuciones propias de la funcionario que profirió los actos acusados, puesto que hallándose ajustados a la ley estos actos, no existe fundamento fáctico ni jurídico que permita configurar la desviación de poder que se formula en el ataque.” FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 265 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación de la cual la Sala resume así: - Dice el apelante que la decisión de primera instancia no es afortunada por lo siguiente: - El Decreto 474 de 1988 por el cual se organiza la Jurisdicción de Orden Público, en el artículo 3º inciso 2º dispuso: “El período de los funcionarios a que se refiere el inciso anterior, será de dos (2) años, sin perjuicio del previo levantamiento del Estado de Sitio”. Tales funcionarios son los Magistrados del Tribunal y los Jueces de orden público. El parágrafo del artículo 7º del Decreto 1631 de 1987, señaló: “Los cargos administrativos previstos en este artículo, se proveerán conforme a los procedimientos y reglas aplicables a las demás corporaciones judiciales. Los abogados asesores deberán reunir los mismos requisitos y tendrán el mismo grado y remuneración de los abogados asesores del Ministerio Público.”

Con base en lo anterior dice el recurrente que el período del Juez termina conforme a las normas en que se funda, una estabilidad y derechos respecto de los empleados del mismo Despacho. Insiste en que fue el Decreto 250 de 1970 por el cual se expide el Estatuto de carrera judicial y del Ministerio Público y el Decreto 1660 de 1978 que reglamentó lo relativo a ese servicio, en el artículo 50 expresa: “Si dentro de los 90 días siguientes a la fecha de posesión los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y los Fiscales nombrados en propiedad, no hicieren uso de los nombramientos de que trata el artículo 48, los empleados que venían prestando sus servicios al correspondiente Despacho tendrán derecho a la estabilidad en sus cargos hasta el vencimiento del período respectivo.” Por lo anterior, considera que la designación de la Dra. Gloria Criales y su decisión de dejar a los empleados en sus cargos, se ajustaba al precepto antes citado por ello el cargo que desempeñaba el actor, no era de carrera, no quedó vacante por beneficio de carrera, tampoco para su provisión se citó a concurso. Que los Decretos 052 de 1987 y 250 de 1970 dispusieron que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público podrían ser de carrera o de servicio y desempeñar los cargos en propiedad, en interinidad, o por encargo, pues el artículo 142 del Decreto 052 de 1987 “… sólo modificó en lo pertinente al Decreto 250 citado.” Transcribe el artículo 7º de este último Decreto, e insiste en la

aplicación del artículo 50 del Decreto 1660 de 1978. A continuación en extenso escrito expone abundantes razones, basado en los Decretos 052 de 1987, 250 de 1970 y 1660 de 1978, para explicar porque estima que le asiste el derecho reclamado. Para resolver, se CONSIDERA Se controvierten los Decretos 02 de 2 de enero de 1991 y 05 de 14 de enero del mismo año expedidos por la Juez 4º de Orden Público de Bogotá, por medio de los cuales, por el primero declaró insubsistente el nombramiento del señor LUIS ALFONSO TRIANA CASTIBLANCO en el cargo de Abogado Auxiliar grado 19 y por el segundo desestimó por improcedente el recurso de reposición que Interpuso contra el acto de remoción. A folio 15 del expediente, obra una certificación en la cual consta que el actor prestó sus servicios en el Juzgado 4º de Orden Público de Bogotá, entre el 1º de julio de 1990, hasta el 2 de enero de 1991, fecha en la cual fue retirado por insubsistencia. Con absoluta claridad el juzgador de primera instancia advirtió que “… según se indica en los hechos de la demanda, el accionante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Abogado Auxiliar en el Juzgado 4º de Orden Público.”. Así se lee en el hecho 1º de la demanda, tomó posesión del cargo “de manera provisional el 1º de julio de 1990.” (se subraya). Con base en lo anterior, la Sala considera que no existe ninguna razón para que se

examine el asunto, con base en las normas sobre administración de personal y carrera judicial anteriores al Decreto 052 de 1987 vigente para la fecha de expedición de ingreso y retiro del actor al Juzgado 4º de Orden Público de Bogotá, en armonía con las normas especiales que han gobernado la denominada Jurisdicción de Orden Público. Sería indispensable analizar el asunto con base en el Decreto 250 de 1970 y su Reglamento 1660 de 1978, si se tratara de situaciones ocurridas antes de la expedición del Decreto - Ley 052 de 1987, que no es el caso planteado en el sublite, pues se repite, el señor LUIS ALFONSO TRIANA CASTIBLANCO ingresó a prestar sus servicios al Juzgado 4º de Orden Público de Bogotá, el 1º de julio de 1990 y se retiró el 2 de enero de 1991. Así pues, el problema jurídico sometido a consideración de la Sala se resuelve en el siguiente orden: Los denominados Juzgados de Orden Público, fueron creados por el Decreto 1631 de 1987 expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confería del artículo 121 de la anterior Carta Política. Por Decreto 474 de 1988 se creó el Tribunal Superior de Orden Público con jurisdicción en todo el territorio nacional. Dispuso este Decreto que los Jueces de Orden Público serían designados por el Tribunal Superior de Orden Público. Las anteriores disposiciones fueron adoptadas como legislación permanente mediante el Decreto 2271 de 1991. El artículo 8o del Decreto 1676 de 1991 parte 1, dispone:

“Quienes al momento de haber ingresado a la Jurisdicción de Orden Público tuvieran vigente su inscripción en carrera, continuaran vinculados a ella sin solución de continuidad, en el escalafón correspondiente a los literales a) y b) del artículo 42 del Decreto 052 de 1987, respectivamente.” En armonía con lo anterior, el artículo 7º del Decreto - Ley 052 de 1987 contiene el principio según el cual todos los cargos de la Rama Jurisdiccional son de carrera y deberán ser provistos por el sistema de méritos y expresamente señaló los de libre nombramiento y remoción. En el artículo 21 ibídem, prescribe que la selección para e ingreso y ascenso en la carrera se hará por el sistema de méritos y comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba. El Decreto 052 de 1987, por ninguna parte prevé que el empleado con nombramiento provisional tenga derecho a permanecer en el cargo por el cual resto del período, como lo pretende el demandante. Las razones que anteceden, son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, pues se ha dicho en reiteradas oportunidades, la designación no confiere al empleado ningún fuero de relativa estabilidad y en consecuencia el nominador está notificado para ejercer la facultad de libre remoción en cualquier momento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de 15 de agosto 1997 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por LUIS ALFONSO

TRIANA CASTIBLANCO.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los anales del Consejo de Estado y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión del día 19 de junio de 1998.

CARLOS A. ORJUELA GONGORA SILVIO ESCUDERO CASTRO

Ausente

JAVIER DIAZ BUENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria