CE-SEC2-EXP1998-N1925-98

REGIMEN SALARIAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DE ENTIDADES TERRITORIALES - Competencia para su fijación / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Incompetencia para la fijación salarial En el proceso no quedó probado, ni hubo invocación alguna a precepto legal que le atribuya la facultad a las Juntas Directivas del Sector descentralizado para fijar los salarios de sus empleos públicos, y mal podía existir. La doctrina y la jurisprudencia sobre el particular han sido consonantes en considerar que la fijación salarial de los servidores públicos tanto del sector central como descentralizado del nivel territorial, según este precepto constitucional, le corresponde hacerlo a la Asamblea Departamental, sin que se confundan dos hechos sobre el particular, el primero, la fijación de los salarios, y el segundo, la determinación o adopción de la planta de personal. En efecto, los salarios los fija y precisa la Asamblea, y el Gobernador expide el Decreto contentivo de la Planta de Personal. Para el sector descentralizado, se estará a lo dispuesto por las ordenanzas, en cuanto a la expedición de las Plantas de Personal. Conviene recordar que el parágrafo único del artículo decimosegundo de la ley 4 de 1992, prescribe que el Gobierno Nacional en materia salarial de los servidores públicos territoriales, lo único que puede hacer sobre el particular, es fijar el limite máximo de estos servidores, pero en ningún caso precisarlo en concreto, ni determinar la autoridad local que pueda establecerlo el artículo 5° del Decreto Nacional, 439 de 1995, prescribió dicho máximo para varios empleos del sector salud territorial, entre los cuales no se mencionan los cargos de Subdirector Administrativo, Jefe

de Sección y Asesor Jurídico. Del anterior texto se observa que en él no se autoriza fijación de salario alguno para los cargos de Subdirector Administrativo, Jefe de Sección y Asesor Jurídico. Por su parte, las funciones de la Junta Directiva del ente demandado contenidas en la Ordenanza No. 015 de 1995, no contienen precepto que la autorice para fijar salarios, aunque sí le corresponde aprobar la Planta de Personal, función distinta a la de fijación de salarios como ya se anotó, ya que previamente el Gerente debe haberla presentando ante el Gobernador. Como una es la atribución de fijar salarios, y otra la de determinar la Planta de Personal, y lo debatido se refiere a la fijación de salarios, se concluye que esta atribución le corresponde tomarla a la Asamblea Departamental y no a la Junta Directiva, motivo por el cual por este aspecto habrá de confirmarse el fallo apelado, de una parte, y de otra, porque en gracia de discusión, teniendo facultad la Junta Directiva para fijar salarios, el Decreto Nacional 439 de 1995, no autorizaba aumento alguno para los empleos de Subdirector Administrativo, Jefe de Sección y Asesor Jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., Diciembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 1925-98

Actor: LELIA GARCÍA LÓPEZ Y OTROS

Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO

SAN JUAN DE DIOS

Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

LELIA GARCIA LOPEZ, JULIO CÉSAR TORRES TORRES, MARIA SHIRLEY

MEJIA LÓPEZ, SANDRA PATRICIA SABOGAL ARÉVALO, ALBA PATRICIA DÍAZ

CUELLAR, RICARDO ENRIQUE CASTRO MANOTAS, OLGA LUCÍA

FERNÁNDEZ SERNA, YOLANDA URIBE GÓMEZ, CONSUELO BUITRAGO

JARAMILLO, MARÍA JULIETA MEZA HENAO, MARÍA TERESA LONDOÑO

PATIÑO, NORMA CECILIA TRUKE OSPINA, GLORIA STELLA PATIÑO MARÍN,

MARÍA ORLANDA MEJÍA ZULUAGA, ALBA ROSA VILLA SARAZA, MARÍA

ISABEL BETANCOURTH GARCÍA, YOLANDA MARÍN MARÍN, OLGA INES LÓPEZ BOTERO, MARÍA LUISA GARCÍA CARDONA, CARMEN EUGENIA MONNTEALEGRE Y NIDIA LUCÍA BAENA J., solicitan se declare nulo el Acuerdo No. 039 del 31 de octubre de 1995, proferido por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, en cuanto incrementó los salarios del “SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO”, “Jefe de Sección”, y “Asesor Jurídico”, con efecto retroactivo al primero de enero de 1995, por cuanto dicha junta carece de competencia para fijar salarios ya que

le corresponde es a la Asamblea Departamental, y en sus estatutos no tiene asignada esta función, de una parte, y de la otra el acto contiene una falsa motivación, pues se expidió con base en la autorización del Decreto Nacional No. 439 de 1995, que dispone la nivelación gradual de salarios en las entidades de salud del orden territorial, pero respecto de los empleados taxativamente señalados en su artículo 5° y en donde no están señalados los de Subdirector Administrativo, Jefe de Sección y Asesor Jurídico. Según este Decreto Nacional no se podían decretar aumentos salariales para 1995 y 1998, superiores a los autorizados. Piden los demandantes que luego de ser anulado el acto, se ordene la reliquidación salarial de tales cargos. (Fl. 1 y s.s.).

S E N T E N C I A: El Tribunal Administrativo del Quindío declaró nulo el acto en cuanto niveló los salarios del Subdirector Administrativo, Jefe de Sección y Asesor Jurídico, debido a que examinados los estatutos de la entidad, ésta carece de tal facultad, y el Decreto Nacional 439 de 1995, sólo autoriza la nivelación salarial para otros empleos.

Negó la reliquidación salarial respecto de los cargos que se beneficiaron con el aumento ilegal, por considerar que ésta no es una atribución que se puede ejercer en la acción de simple nulidad, ya que ella sólo se puede tomar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (Fl. 134 y s.s.). EL RECURSO El Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios, interpuso contra el anterior fallo, el recurso de apelación, por considerar que de la lectura del artículo

300 de la Carta Política, a la Asamblea Departamental no le corresponde fijar los salarios de dicho Hospital por pertenecer al sector descentralizado, pues esa facultad sólo se genera respecto del Sector Central del Departamento. Señala el ente demandado que según el Decreto 390 de 1994, hasta tanto las entidades territoriales “no asuman la salud”, el Ministerio de salud, continúa con la intervención técnica y administrativa de los recursos del situado fiscal, la cual ejerce mediante la aprobación del presupuesto y los planes de cargos. Agrega el Hospital que la nivelación salarial impugnada se aprobó con la Resolución No. 2672 del 21 de noviembre de 1995, expedida por el Instituto Seccional Quindío. (Fl. 149). Jaime Zuluaga Jaramillo, tercer interviniente, solicita se revoque el fallo, porque el actor no demandó todos los actos producidos en la vía gubernativa, puesto que los salarios del sector salud requieren de la modificación de la planta de personal del Hospital, de la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal de la entidad territorial de salud, Instituto Seccional de Salud, aprobación del plan de cargos por parte del Servicio Seccional de Salud del Quindío, y aprobación de dicho plan por parte de la Dirección de Presupuesto y Control de Gestión del Ministerio de Salud. Reitera el tercero interviniente que el actor sólo demando un acto, y dejó de hacerlo respecto de los demás, motivo por el cual se debe declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, y declarar la inhibición para fallar en el fondo. Señala en consecuencia que no es la Asamblea Departamental a quien le

corresponde fijar los salarios del Sector Salud Territorial. (Fl. 155 y s.s.). El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES La parte actora para pedir la nulidad del acto acusado, considera que la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, carece de competencia para fijar los salarios de sus servidores públicos, pues la Carta Política la fijó en la Asamblea Departamental, de una parte, y de la otra, el acto se motivó falsamente porque el Decreto Nacional 439 de 1995, no autoriza el incremento salarial para los cargos de Subdirector Administrativo, Jefe de Sección y Asesor Jurídico. (Fl. 1 y s.s.). De acuerdo con lo antes expuesto se pasará a examinar el proceso con el objeto de tomar la decisión correspondiente. El acto acusado, visible a folios 14 y 15 del cuaderno principal, dice “regir a partir de su expedición”, y el mismo, no subordina su vigencia a la aprobación de otro organismo o autoridad del orden nacional o departamental, y es así como el artículo primero de dicho acuerdo, procede a autorizar al Gerente de la Empresa Social del Estado a efectuar la nivelación salarial. Su texto es imperativo y no deja duda de que por si solo produce efectos.

Textualmente dice lo siguiente:

“EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS ACUERDO No. 039 31 OCT. 1995

POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL PROGRAMA DE

NIVELACIÓN SALARIAL PARA LOS EMPLEADOS PUBLICOS

DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL

DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN

DE DIOS

LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO

SAN JUAN DE DIOS EN USO DE SUS ATRIBUCIONES LEGALES Y ESTATUTARIAS Y EN ESPECIAL LAS CONFERIDAS POR EL DECRETO 439 DE MARZO 8 DE 1995 Y

CONSIDERANDO

A. Que el Gobierno Nacional expidió el decreto 439 del mismo año estableciendo las correspondientes asignaciones para elaborar el programa de nivelación salarial en cada institución hospitalaria.

B. Que el citado decreto determinó topes máximos para las asignaciones correspondientes a los empleos y cuya aplicación la debe efectuar cada entidad de salud del orden territorial.

C. Que la entidad territorial a través de la Secretaría de Hacienda Departamental certificó la viabilidad presupuestal para establecer el programa de nivelación salarial de los empleados públicos comprendidos en el decreto 439 de marzo 8 de 1995 y demás empleados públicos no comprendidos en él, pertenecientes a la planta de personal de la entidad hospitalaria.

D. Que en junta directiva de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios celebrada el día 31 de octubre de 1995, se aprobó el programa de nivelación presentado por el gerente.

ACUERDA ARTICULO PRIMERO. Autorizar al gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios efectuar el siguiente programa de nivelación salarial para los empleados públicos de la salud pertenecientes a ésta entidad hospitalaria así:

CARGO SUELDO NIVELADO

ENFERMERO $562.275,00

PR UNIVER (PSICOLOGO) 516.092,00

TECNICO 265.800,00

TECNICO ESTADISTICO 288.585,00

SUPERVISORA AUXILIAR 307.106,00

PAGADOR 287.647,00

SECRETARIO 206.628,00

AUXILIAR ENFERMERIA 261.800,00

AUXILIAR C. DENTAL 235.165,00

AUXILIAR 214.200,00

MEDICO GENERAL 662.870,00

TECNICO MANTENIMIENTO 240.000,00

AUXILIAR MANTENIMIENTO 186.962,00

SUBDIRECTOR 1.350.000,00

ADMINISTRATIVO

JEFE SECCION 700.000,00

ASESOR JURIDICO 1.000.000,00

ARTICULO SEGUNDO: Dicho programa de nivelación salarial será retroactivo al primero de enero de 1995.

ARTICULO TERCERO: El presente acuerdo rige a partir de su expedición.

CUMPLASE Dada en Armenia Quindío a los treinta y un días (31) del mes de octubre de 1995.

BELEN SANCHEZ CACERES

Presidente CARLOS ARTURO GOMEZ Secretario” (Fl. 14 y 15). Teniendo en cuenta lo anterior, puede concluirse que se trata de un acto autónomo, no subordinado y que con base en sus términos no se perfecciona o cobra validez con la expedición de otro, motivo por el cual la Sala estima que es susceptible de control jurisdiccional. En cuanto se refiere a que dicho acto fue proferido por autoridad sin competencia por cuanto la fijación salarial de los servidores públicos departamentales le

corresponde a la Asamblea Departamental, conviene transcribir el artículo 300 de la Carta Política, cuyo texto expresa: “Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas: “…”

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”.

Respecto de la fijación de las Plantas de Personal, el artículo 305 de la Constitución Nacional, expresa: Artículo 305. Son atribuciones del gobernador: “…”

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.

En el proceso no quedó probado, ni hubo invocación alguna a precepto legal que le atribuya facultad a las Juntas Directivas del Sector descentralizado para fijar los salarios de sus empleos públicos, y mal podía existir. La doctrina y la jurisprudencia sobre el particular han sido consonantes en considerar que la fijación salarial de los servidores públicos tanto del sector central como descentralizado del nivel territorial, según este precepto constitucional, le corresponde hacerlo a la Asamblea Departamental, sin que se confundan dos hechos sobre el particular, el primero, la fijación de los salarios, y

el segundo, la determinación o adopción de la planta de personal. En efecto, los salarios los fija y precisa la Asamblea, y el Gobernador expide el Decreto contentivo de la Planta de Personal. Para el sector descentralizado, se estará a lo dispuesto por las ordenanzas, en cuanto a la expedición de las Plantas de Personal. Conviene recordar que el parágrafo único del artículo decimosegundo de la ley 4 de 1992, prescribe que el Gobierno Nacional en materia salarial de los servidores públicos territoriales, lo único que puede hacer sobre el particular, es fijar el limite máximo de estos servidores, pero en ningún caso precisarlo en concreto, ni determinar la autoridad local que pueda establecerlo. Dice textualmente el artículo 12 de la ley 4 de 1992: “ARTICULO DECIMOSEGUNDO. El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.

PARAGRAFO: El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden Nacional” En concordancia con lo anterior, el artículo 5° del Decreto Nacional, 439 de 1995, prescribió dicho máximo para varios empleos del sector salud territorial, entre los cuales no se mencionan los cargos de Subdirector Administrativo, Jefe de Sección

y Asesor Jurídico.

Dice éste artículo lo siguiente: “ARTÍCULO 5°. La remuneración máxima para los empleados públicos de la salud del orden territorial en cada año será la

siguiente: Asignación básica mensual expresada en pesos de 1995. Código Cargo Sala Salario Salario Salario rio 1995 1996 1997 1998 3200 Enfermero 562.27 569.11 596.83 630.70 5 8 0 0 3210 Enfermero especialista 619.15 624.24 618.83 670.00 7 1 3 0 3215 Médico general 662.87 703.68 868.97 1.071.0 0 3 6 00 3225 Médico especialista 729.15 795.47 1.064.0 1.392.3 1 1 44 00 3230 Odontólogo 600.00 623.43 720.95 834.30 0 0 9 4 3240 Odontólogo especialista 600.00 680.00 763.25 860.00 0 0 0 0 3245 Bacteriólogo 450.00 468.07 541.25 630.70 0 0 4 0 3250 Bacteriólogo especialista 495.00 512.50 583.37 670.00 0 0 5 0 3255 Terapista 450.00 463.00 515.65 580.00 0 0 0 0 3260 Terapista especialista 495.00 506.50 553.07 610.00 0 0 5 0 3265 Trabajador social 450.00 463.00 515.65 580.00 0 0 0 0 3270 Optómetra 450.00 468.07 541.25 630.70 0 0 4 0 3275 Nutricionista Dietista 450.00 463.00 515.65 580.00

0 0 0 0 3280 Médico veterinario 450.00 468.07 541.25 630.70 0 0 4 0 3285 Psicólogo 516.09 527.55 573.96 630.70 2 3 9 0 4100 Técnico 265.80 274.92 311.86 357.00 0 0 5 0 4105 Supervisor Técnico 312.37 325.16 376.97 440.30 6 8 8 0 4110 Técnico en informática 256.79 266.81 307.39 357.00 4 5 8 0 4115 Técnico Estadística 288.58 295.42 323.13 357.00 5 7 5 0 4120 Técnico en 240.00 251.70 299.08 357.00 mantenimiento 0 0 5 0 4125 Asistente administrativo 307.10 319.82 371.31 434.25 6 0 4 0 4130 Almacenista 200.00 223.45 318423 434.50 0 0 0 4135 Tesorero 220.00 246.79 355.29 487.90 0 0 0 0 4140 Tecnólogo 280.00 300.79 384.99 487.90 0 0 0 0 4200 Técnico en Imágenes 230.54 243.18 294.40 357.00 Diagnósticas 0 6 2 0 4205 Técnico en mecánica 230.45 243.10 294358 357.00 dental 0 5 0 4210 Técnico en laboratorio 264.69 273.92 311.30 357.00

clínico 2 3 8 0 4215 Técnico en prótesis 321.68 333.55 381.58 440.30 9 0 8 0 4220 Técnico Terapia 331.39 342.28 386.39 440.30 ocupacional 8 8 4 0 4225 Técnico salud 300.00 314.03 370.85 440.30 ocupacional 0 0 2 0 4230 Técnico en saneamiento 280.00 296.03 360.95 440.30 0 0 2 0 4235 Instrumentador 238.09 263.07 364.24 487.90 quirúrgico 3 4 6 0 4240 Tecnólogo en terapia 255.90 274.34 349.02 440.30 7 6 5 0 5100 Auxiliar 214.20 221.93 253.26 291.55 0 5 2 0 5105 Auxiliar de 190.48 200.59 241.52 291.55 administración 8 4 4 0 5110 Auxiliar de 186.96 196.23 233.76 279.65 mantenimiento 2 1 9 0 5115 Supervisor Auxiliar 307.10 320.42 374.36 440.30 6 5 9 0 5120 Cajero 178.85 190.12 235.76 291.55 6 5 6 0 5125 Pagador 287.64 302.91 364.73 440.30 7 2 7 0 5130 Secretario 296.62 215.12 249.51 291.55 8 0 4 0 5135 Secretario ejecutivo 237.24 262.31 363.82 487.90

4 0 5 0 5140 Mensajero 152.01 161.80 201.44 249.90 7 5 8 0 5145 Operador de radio 186.69 197.17 239.64 291.55 2 8 5 0 5150 Operarios de servicios 139.01 150.10 195.01 249.90 generales 6 4 2 0 5155 Contador 180.94 190.80 230.79 279.65 8 8 3 0 5160 Celador 150.53 160.46 200.71 249.90 1 8 2 0 5165 Auxiliar información en 176.99 188.44 234.82 291.50 salud 5 6 0 0 5170 Auxiliar de farmacia o 190.00 198.96 235.27 279.65 droguería 0 5 3 0 5200 Auxiliar de enfermería 261.80 271.32 309.87 357.00 0 0 6 0 5205 Auxiliar consultorio 235.16 240.80 263.63 291.55 dental 5 4 9 0 5210 Auxiliar higiene oral 235.16 247.34 296.69 357.00 5 9 2 0 5215 Auxiliar laboratorio 214.20 221.93 253.26 291.55 dental 0 5 2 0 5220 Auxiliar imágenes 214.20 221.93 253.26 291.55 diagnósticas 0 5 2 0 5225 Auxiliar laboratorio 214.20 221.93 253.26 291.55 clínico 0 5 2 0 5230 Auxiliar Salud Familiar y 214.20 221.93 253.26 291.55

comunitaria 0 5 2 0 5235 Promotor de salud 152.32 16505 216.62 279.65 0 3 2 0 Del anterior texto se observa que en él no se autoriza fijación de salario alguno para los cargos de Subdirector Administrativo, Jefe de Sección y Asesor Jurídico. Por su parte, las funciones de la Junta Directiva del ente demandado contenidas en la Ordenanza No. 015 de 1995, no contienen precepto que la autorice para fijar salarios, aunque sí le corresponde aprobar la Planta de Personal, función distinta a la de fijación de salarios como ya se anotó, ya que previamente el Gerente debe haberla presentado ante el Gobernador. El Estatuto Ordenanzal, sobre el particular prescribe lo siguiente: “ARTICULO 12°. - FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA Sin perjuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por Ley, Decreto, Ordenanza y otras disposiciones legales, está tendrá las siguientes: “…”

6. Aprobar la planta de persona l y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente”. (Fl. 28) “ARTÍCULO 16°. - FUNCIONES DEL GERENTE

El Gerente del Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, tiene las siguientes funciones: “…”

13. Presentar ante la Junta Directiva el Plan de Cargos y Asignaciones de la Entidad, previa presentación al Gobernador del Departamento.” Por consiguiente, como una es la atribución de fijar salarios, y otra la de determinar la Planta de Personal, y lo debatido se refiere a la fijación de salarios,

se concluye que esta atribución le corresponde tomarla a la Asamblea Departamental y no a la Junta Directiva, motivo por el cual por este aspecto habrá de confirmarse el fallo apelado, de una parte, y de la otra, porque en gracia de discusión, teniendo facultad la Junta Directiva para fijar salarios, el Decreto Nacional 439 de 1995, no autorizaba aumento alguno para los empleos de Subdirector Administrativo, Jefe de Sección y Asesor Jurídico. En cuanto se refiere a la segunda pretensión del actor, esto es, que se ordene reliquidar los salarios de los empleos objeto de la anulación, habrá de decirse que ella no es procedente, puesto que la acción ejercitada en el proceso es la de simple nulidad y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, de una parte, y de la otra, porque a espaldas de los titulares de dichos empleos, no sería susceptible tomar dicha medida. Conforme a lo antes expuesto, habrá de confirmarse el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE el fallo del día 20 de mayo de 1998, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en demanda promovida por Lelia García López y otros. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE, y una vez ejecutoriada, devuélvase al Tribunal de origen. PUBLÍQUESE en los Anales del Consejo de Estado. Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 10 de diciembre de

1998.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS ORJUELA GONGORA

Eneida Wadnipar Ramos Secretaria