CE-SEC2-EXP1998-N2244-98

PRIMA DE ACTUALIZACION DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICAFactor de liquidación de la asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA - Base de liquidación De la simple comparación de la resolución 0231 de 1993 acusada con la ley 4a de 1992; decreto 25 de 1993; Decreto 1212 de 1990) no surge prima facie contradicción alguna, pues bien es cierto que tanto la Ley 4a de 1992 en su artículo 13 como el Decreto 25 de 1993 en su artículo 28, dispusieron que la nivelación debía producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996, el mismo artículo 28 del Decreto 25 de 1993 prescribió que la prima devengada en servicio activo sería computable para liquidar la asignación de retiro; entonces, si el señor Javier Erazo Ñañez gozó en servicio activo de la prima de actualización, no se ve cómo puede violar la Ley la resolución que computa esta prima para liquidar su asignación de retiro, dando cumplimiento a lo dispuesto por la misma disposición. Respecto del artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 tampoco puede predicarse flagrante violación por simple confrontación, ya que si bien en dicho estatuto no se hace referencia a la prima de actualización, toda vez que para la fecha de su expedición ésta no existía, luego el Decreto 25 de 1993 en su artículo 28 la consagra con base en la Ley 4a de 1992, por lo cual la comparación del acto acusado no puede hacerse aisladamente con el Decreto 1212 de 1990, sino que

habría que acudir a las normas posteriores que lo modificaron, lo cual excede los límites de la medida cautelar porque compromete el estudio de fondo del asunto, que es propio de la sentencia. En relación con la violación del artículo 151 del Decreto 1212 de |990, observa la Sala que la Resolución No.0231 de 3 de febrero de 1993 ordenó pagar al demandado la asignación de retiro "en cuantía equivalente al 50o / o del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables", es decir, la resolución reconoció y ordenó pagar dicha asignación como lo dispone la norma. Ahora, si de conformidad con el citado artículo 151 la asignación de retiro es oscilante y se liquidará "tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado", no entiende la Sala los argumentos de la entidad actora cuando alega que al demandado se le está liquidando doble la prima de actualización, si como ella misma lo afirma esta partida desapareció con la expedición del Decreto 107 de 15 de enero de 1996, pues si el personal activo ya no devenga prima de actualización y la asignación de retiro del demandado es oscilante (50o / o de la asignación de su mismo grado en servicio activo) cómo puede afirmarse que éste reciba una asignación superior al respectivo porcentaje, o que además de su asignación se le esté pagando la prima de actualización, cuando a lo que tiene derecho es solamente a la asignación de retiro?

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D. C., doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 2244-98

Actor: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Demandado: JAVIER ERAZO ÑAÑEZ La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad parcial de la Resolución Nº 0231 de 3 de febrero de 1993, por la cual la Caja ordenó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro al señor Javier Erazo

Ñañez. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho pide se le exonere de continuar pagando la prima de actualización como factor integrante de la citada asignación mensual de retiro. SUSPENSION PROVISIONAL Solicita la actora la suspensión provisional parcial del acto acusado, por ser violatorio del parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993, que señala la vigencia de la prima de actualización “hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, condición que se cumplió con la expedición del Decreto 107 de 1996 que estableció tal escala; que en consecuencia, la Resolución 0231 del 3 de febrero de 1993 perdió fuerza ejecutoria respecto de la prima de actualización, la cual se ha debido dejar de pagar a partir del 1º de enero de 1996. Sostiene que por la misma razón se viola el artículo 13 de la Ley 4ª

de 1992 que dispone en el parágrafo que “la nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”, ya que la Resolución acusada no determinó la vigencia de la prima de acuerdo con el límite establecido por esta norma. Dice que el acto acusado también viola el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 en relación con las partidas para la asignación mensual de retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que el parágrafo de este artículo establece que “fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales”, por lo cual continuar con el pago de la prima de actualización como parte integral de la asignación de retiro, contraviene la norma citada, porque se trata de una partida adicional a las señaladas en ésta. Alega que se viola igualmente el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990 respecto del principio de oscilación, que dispone: “las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones básicas de cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este decreto”, porque al cotejar los valores recibidos por un Sargento Viceprimero en servicio activo con los recibidos por un Sargento Viceprimero retirado entre 1992 y 1995, con asignación de retiro que incluye la prima de actualización, se observa que

éste recibe una suma de dinero mayor a la recibida por aquél, lo cual obedece a la inclusión de la prima de actualización de manera doble, puesto que ésta fue considerada como partida computable para establecer su asignación de retiro y, a partir del 1º de enero de 1996, esta prima fue incorporada a la asignación básica de los sargentos viceprimeros, activos y retirados, haciéndose evidente la desigualdad y contrariando el principio de oscilación. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Las normas citadas como violadas en su parte pertinente rezan: Art. 13 de la Ley 4ª de 1992 “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. PARAGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996” Art. 28 del Decreto 25 de 7 de enero de 1993 “ (…) PARAGRAFO. - La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.” Art. 140 del Decreto 1212 de 1990 “Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente

Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así:

1. Sueldo básico.

2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este

Estatuto.

3. Prima de antigüedad.

4. Prima de Oficial Diplomado en Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este estatuto.

5. Duodécima (1 / 12) parte de la prima de navidad.

6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este

Decreto.

7. Gastos de representación para Oficiales Generales.

8. Subsidio Familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

9. La bonificación de los Agentes del Cuerpo Especial, cuando sean ascendidos al grado de Cabo Segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como Agentes, sin contar los tiempos dobles.

PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas es este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales” Art. 151 del Decreto 1212 de 1990 “Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las

asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. (…)”. Respecto de la violación del parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993 y del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, sobre la vigencia de la prima de actualización, encuentra la Sala: El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, ordenó al Gobierno establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública. Para tal fin, el artículo 28 del Decreto 25 de 7 de enero de 1993 dispuso el pago de una prima de actualización para los Oficiales y Suboficiales de la fuerza pública, en servicio activo y retirados y determinó que la misma tendría vigencia hasta tanto se estableciera una escala salarial y porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Así mismo dispuso en el parágrafo que “el personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. Pues bien, de la simple comparación de la resolución acusada con

las citadas normas no surge prima facie contradicción alguna, pues si bien es cierto que tanto la Ley 4ª de 1992 en su artículo 13 como el Decreto 25 de 1993 en su artículo 28, dispusieron que la nivelación debía producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996, el mismo artículo 28 del Decreto 25 de 1993 prescribió que la prima devengada en servicio activo sería computable para liquidar la asignación de retiro; entonces, si el señor Javier Erazo Ñañez gozó en servicio activo de la prima de actualización, no se ve cómo puede violar la ley la resolución que computa esta prima para liquidar su asignación de retiro, dando cumplimiento a lo dispuesto por la misma disposición. Respecto del artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 tampoco puede predicarse flagrante violación por simple confrontación, ya que si bien en dicho estatuto no se hace referencia a la prima de actualización, toda vez que para la fecha de su expedición ésta no existía, luego el Decreto 25 de 1993 en su artículo 28 la consagra con base en la Ley 4ª de 1992, por lo cual la comparación del acto acusado no puede hacerse aisladamente con el Decreto 1212 de 1990, sino que habría que acudir a las normas posteriores que lo modificaron, lo cual excede los límites de la medida cautelar porque compromete el estudio de fondo del asunto, que es propio de la sentencia. Finalmente, en relación con la violación del artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, observa la Sala que la Resolución Nº 0231 de 3 de febrero de 1993 ordenó pagar al demandado la asignación de retiro “en cuantía equivalente al

50% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables”, es decir, la resolución reconoció y ordenó pagar dicha asignación como lo dispone la norma. Ahora, si de conformidad con el citado artículo 151 la asignación de retiro es oscilante y se liquidará “tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, no entiende la Sala los argumentos de la entidad actora cuando alega que al demandado se le está liquidando doble la prima de actualización, si como ella misma lo afirma esta partida desapareció con la expedición del Decreto 107 de 15 de enero de 1996, pues si el personal activo ya no devenga prima de actualización y la asignación de retiro del demandado es oscilante (50% de la asignación de su mismo grado en servicio activo) cómo puede afirmarse que éste reciba una asignación superior al respectivo porcentaje, o que además de su asignación se le esté pagando la prima de actualización, cuando a lo que tiene derecho es solamente a la asignación de retiro? Será sólo al momento de proferir sentencia cuando la Sala habrá de analizar si ello es cierto, cuáles son las razones para que así suceda y si tal situación deviene del texto de la resolución o de su defectuosa aplicación y en qué medida la situación se ajusta o no a la ley. La Sala entonces habrá de denegar la suspensión provisional solicitada y procederá a la admisión del libelo, como quiera que reúne los requisitos legales. Por lo expuesto, la Sala

R E S U E L V E :

1. ADMITESE LA DEMANDA Y SU ADICION instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL contra el señor JAVIER ERAZO ÑAÑEZ.

2. RECONOCESE PERSONERIA a la doctora LUZ STELLA GONZALEZ CAMACHO para actuar en representación de la parte actora, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 116.

3. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al señor JAVIER ERAZO ÑAÑEZ. Si no fuere posible hacerle la notificación personal, dése cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 207 del C.C.A.

4. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Agente del Ministerio

Público.

5. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

6. DENIEGASE LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión del doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria (Ad - Hoc)