CE-SEC2-EXP1998-N29-98

PENSION DE JUBILACION - Reajuste / REAJUSTE PENSIONAL - Procedencia / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos / REAJUSTE PENSIONALOficiosidad El artículo 116 de la Ley 6 de 1992, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia No. C-531 de 1995 al considerar que violaba el principio de la unidad de materia ya que el tema de la Ley era tributario y el artículo 116 regulaba un asunto prestacional. Posteriormente, en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636, se declaró nulo el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992 con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. Si bien la declaratoria de nulidad implica que la norma declarada nula no se puede aplicar, como la sentencia de inexequibilidad fijó los efectos de dicha declaratoria expresando que ella no significaba que las entidades obligadas pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales de quienes hubieren consolidado el derecho, forzoso es concluir que la sentencia de nulidad del decreto 2108 de 1992 debe tener iguales alcances, y habrá de examinarse si en el caso concreto del demandante se consolidaron sus derechos antes de la declaratoria de inexequibilidad. Conforme obra en el expediente la entidad demandada certifica que al actor le fueron aplicados los reajustes previstos en las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 lo que implica que hubo diferencias con los aumentos salariales. Lógico es concluir que las diferencias que buscó saldar el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 reglamentado por el decreto 2108 de 1992, para

los pensionados del orden nacional, a quienes también se les aplicaron las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988, se presentaron en el caso del accionante, por encontrarse bajo los mismos supuestos ya que adquirió el status de pensionado el 14 de octubre de 1976 y la pensión se reconoció el 3 de 1977, por lo cual procede la nulidad de los actos acusados. Lo anterior resulta aun mas razonable, acudiendo a una interpretación histórica de la situación, pues a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988 (diciembre 19) todas las pensiones se reajustan de oficio en el mismo porcentaje en que se incrementa el salario mínimo mensual, circunstancia que no se presentaba en vigencia de la Ley 4º de 1976. Mal podrían negarse las pretensiones con el argumento de que en la demanda no se señalaron las diferencias, ello es solo una operación matemática. Para la prosperidad de una demanda de nulidad y restablecimiento basta con que se demuestre que se transgredió la ley y con ello se vulneró un derecho. INDEXACION - Ajuste de valor Considera la Sala que es legal, que las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, sean ajustadas en los términos del artículo 178 de C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicado el valor histórico (Rh), que es la correspondiente al reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente

a la fecha ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, adicionada por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. NOTA DE RELATORIA - Menciona la sentencia C - 531 / 95 de la Corte Constitucional , en la cual se declara inexequible el artículo 116 de la ley 6 de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1º) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 41289(29-98)

Actor: NAZARIO GONZALEZ QUINTERO Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 3 de octubre de 1997 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Señor NAZARIO GONZALEZ QUINTERO solicitó al Tribunal declarar nulas las Resoluciones 0086 de enero 17 y 1355 de diciembre 22 de 1995. Mediante la primera se negaron los reajustes de su pensión de jubilación y por la segunda se

resolvió el recurso de reposición confirmándola. Como consecuencia de tal declaración pidió que se ordene el pago de los reajustes previstos por las Leyes 71 de 1988, 6 de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año; que sobre las sumas resultantes se reconozcan intereses; y que a la sentencia se de cumplimiento en los términos del artículo 176 del C.C.A. Argumentó el demandante que los actos acusados desconocen el principio de igualdad al excluirlo de los reajustes ordenados por la Ley para todos los pensionados. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la excepción de inexistencia de la obligación correspondía al fondo de asunto; la de indebida representación de la demandada, en caso de presentarse, conduciría a desestimar las pretensiones; y que no había ineptitud de la demanda pues el libelo contiene el acápite correspondiente al concepto de la violación. Respecto al fondo del asunto expresó que conforme a las normas invocadas por el accionante el reajuste pensional en ellas ordenado, es aplicable a las pensiones oficiales del orden nacional y nó al distrital; que las pensiones reconocidas a los funcionarios del orden distrital lo fueron en mejores condiciones lo cual hizo necesario equilibrar las reconocidas a funcionarios del orden nacional mediante la Ley 6 de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año; que en gracia de discusión, si al actor fueran aplicables los reajustes ordenados por las normas antes

mencionadas, no demostró reunir los requisitos en ellas exigidos; que lo previsto en el Acuerdo 26 de 1958, según el cual a los empleados distritales era aplicable el régimen del orden nacional, fue derogado por el artículo 150 numeral 19 de la C.P. de 1991 por mandato del artículo 9 de la Ley 153 de 1887; y que conforme a la prueba documental obrante en el proceso, la pensión del accionante fue reajustada tal como lo ordenaba la Ley 71 de 1988. ARGUMENTOS DE LA APELACION Al recurrir la sentencia el demandante afirma que el Acuerdo 26 de 1958 no creó la pensión de jubilación en favor de los empleados distritales, sino que simplemente determinó que a ellos serían aplicables, en este aspecto, las normas del orden nacional y, en esas condiciones, mal puede entenderse derogado por la C.P. Que las pretensiones de la demanda no se encaminan a la reforma de la Ley 6 de 1992, sino a hacer extensivos sus beneficios a los pensionados distritales; y que la interpretación de la ley debe hacerse de manera que beneficie al trabajador como lo ratificó la Constitución Nacional, y la efectuada por el Tribunal resulta discriminatoria. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentaron alegatos el recurrente y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital. Por su parte el demandante señala que la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 proferida el 20 de noviembre de 1995 declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 con fundamento en la violación al principio de unidad de materia, pero dejando a salvo el reajuste en favor de quienes

adquirieron el derecho bajo su vigencia, circunstancia que resulta también aplicable al Decreto 2108 de 1992; y que mediante sentencia del 11 de diciembre de 1997, el Consejo de Estado consideró inaplicable la expresión “ORDEN NACIONAL”, contenida en el Decreto 2108 de 1992; que, en consecuencia, los anteriores pronunciamientos imponen la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Por su parte FAVIDI expresa que la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 no obedeció a la violación del derecho a la igualdad, invocado por el accionante, sino al desconocimiento del principio de unidad de materia, de manera que las consecuencias del fallo no pueden extenderse para favorecer las pretensiones del actor; que el fallo no modifica el contenido de la norma de manera que ella solo es aplicable a los pensionados nacionales; que los Concejos no pueden legislar sobre prestaciones sociales después de la Constitución de 1991, lo que implica que el Acuerdo 26 de 1958 fue tácitamente derogado; y que, tal como se desprende del pronunciamiento del Consejo de Estado, el actor debió demostrar que se encontraba en los presupuestos de la norma, es decir que existían diferencias entre los reajustes a su pensión y el salario, y por cuanto ello no se señaló en la demanda resulta dificultoso determinar si realmente se desconoció el derecho a la igualdad. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad de las Resoluciones 0086 de 17

de enero y 1355 de 22 de diciembre de 1995 mediante las cuales la Caja de Previsión de Santafé de Bogotá, negó al accionante el reajuste pensional contemplado en la Ley 6 de 1992 artículo 116 y en el Decreto 2108 del mismo año, argumentando que ellos procedían solo para los pensionados del orden nacional. El artículo 116 de la Ley 6 de 1992, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia No. C-531 de 1995 al considerar que violaba el principio de unidad de materia ya que el tema de la Ley era tributario y el artículo 116 regulaba un asunto prestacional. Sin embargo al señalar los efectos de la sentencia dijo: “La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fé (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de

esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello...” (Resalta la Sala) Posteriormente, en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636, con ponencia del Consejero Doctor Nicolas Pájaro Peñaranda, se declaró nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992 con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. Si bien la declaratoria de nulidad implica que la norma declarada nula no se puede aplicar, como la sentencia de inexequibilidad fijó los efectos de dicha

declaratoria expresando que ella no significaba que las entidades obligadas pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales de quienes hubieren consolidado el derecho, forzoso es concluir que la sentencia de nulidad del decreto 2108 de 1992 debe tener iguales alcances, y habrá de examinarse si en el caso concreto del demandante se consolidaron sus derechos antes de la declaratoria de inexequibilidad. El artículo 116 de la ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. El decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del art. 116 de la ley 6 corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho. No sobra anotar que en sentencia del 11 de diciembre de 1995, expediente 15723, con ponencia de la Consejera Doctora Dolly Pedraza de Arenas, esta Sala decidió inaplicar la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992 al considerar que tal discriminación violaba el derecho a la iguadad, ya que las normas de carácter pensional se aplican a todos los empleados del Estado, sin distingo alguno. Conforme obra a folio 179 la entidad demandada certifica que al actor le fueron aplicados los reajustes previstos en las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 lo que

implica que hubo diferencias con los aumentos salariales. Lógico es concluir que las diferencias que buscó saldar el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 reglamentado por el Decreto 2108 de 1992, para los pensionados del orden nacional, a quienes también se les aplicaron las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988, se presentaron en el caso del accionante, por encontrarse bajo los mismos supuestos ya que adquirió el status de pensionado el 14 de octubre de 1976 y la pensión se reconoció el 3 de agosto de 1977 (fl. 181), por lo cual procede la nulidad de los actos acusados. Lo anterior resulta aún más razonable, acudiendo a una interpretación histórica de la situación, pues a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988 (diciembre 19) todas las pensiones se reajustan de oficio en el mismo porcentaje en que se incrementa el salario mínimo mensual, circunstancia que no se presentaba en vigencia de la Ley 4ª de 1976. Como se expresó en el fallo proferido el 9 de octubre de 1997, expediente No. 11068, si en algún momento se observa que no hubo diferencia entre el reajuste del salario mínimo mensual y el reajuste de la pensión, no habría objeto sobre el cual efectuar la compensación que previó el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. Similares consideraciones hizo la Sala al inaplicar, como se dijo, la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992, para el caso de los Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

Mal podrían negarse las pretensiones con el argumento de que en la demanda no se señalaron las diferencias, ello es solo una operación matemática. Para la prosperidad de una demanda de nulidad y restablecimiento basta con que se demuestre que se transgredió la ley y con ello se vulneró un derecho. En cuanto a la entidad que debe responder por el cumplimiento de esta sentencia, cabe señalar que mediante el Decreto 349 de 29 de junio de 1995, el Alcalde Mayor de Santa Fé de Bogotá declaró insolvente la Caja de Previsión Social del Distrito, y determinó que a partir del 1º de enero de 1996 sería sustituida por el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fé de Bogotá D.C., en el pago de las pensiones. Mediante el Decreto 350 de 1995 se creó el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá D.C. como una cuenta especial sin personería jurídica, adscrita a la Secretaría de Hacienda Distrital, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario, determinando que sustituiría en el pago de las pensiones a la Caja de Previsión Social del Distrito. Posteriormente se expidió el Decreto 716 de 1996 mediante el cual el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, modificó y adicionó el Decreto 350 de 1995 y en su artículo 3º previó que, además de las funciones previstas en el Acuerdo 02 de 1977, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital tendría, entre otras, al tenor del numeral 2, la de efectuar el pago de las mesadas pensionales y los reajustes de

las pensiones al sustituir a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital - en liquidación - y, al tenor del numeral 13, la de asumir la representación legal ante los organismos judiciales en los procesos derivados del ejercicio de las funciones asignadas al Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá. A su vez el numeral 14 del artículo 3º ibidem. determinó que FAVIDI tendría a su cargo todas aquellas actividades que implicaran la operación y funcionamiento del Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá D.C., excepto aquellas concernientes al manejo financiero de los recursos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones del Fondo, las cuales estarán en cabeza de la Secretaría de Hacienda. FAVIDI, conforme a lo previsto en su norma de creación, Acuerdo 02 de 1977 proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, es un establecimiento público descentralizado con personería jurídica, siendo conforme a lo antes expuesto, el que puede ser condenado al cumplimiento de la sentencia, y nó el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá D.C. por carecer de personería jurídica. Sin embargo, como el manejo financiero de las obligaciones que cumple el Fondo no está en manos de FAVIDI, sino de la Secretaría de Hacienda del Distrito, esta deberá asignar los recursos necesarios para el cumplimiento de la sentencia. La Sala ha venido accediendo al reconocimiento oficioso del ajuste de la condena. Ha dicho que, si bien la Constitución somete al juez al imperio de la Ley, no es menos cierto que ella también permite acudir a la equidad como un criterio

auxiliar para resolver problemas jurídicos; que el restablecimiento del derecho se solicita de manera que represente el valor real al momento de la condena que es el equivalente al perjuicio recibido, es decir que el restablecimiento debe ser completo para que resulte justo y equitativo; y que la devaluación es un fenómeno económico notorio que no requiere ni solicitud ni prueba. En cuanto al fundamento jurídico de la indexación o ajuste de las condenas, ha señalado la Sala, que este se encuentra en el artículo 178 del C.C.A., al tenor del cual para decretar tal ajuste, se debe tomar como base el "índice de precios al consumidor, o al por mayor". En consecuencia considera la Sala que es legal, que las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, sean ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente al reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la sentencia apelada proferida el 3 de octubre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro del proceso iniciado por el señor NAZARIO GONZALEZ QUINTERO.

En su lugar se dispone: 1º . Anúlanse las Resoluciones 0086 de 17 de enero y 1355 de 22 de diciembre de 1995 suscritas por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá. 2º. A título de restablecimiento del derecho el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital reconocerá y pagará al señor Nazario González Quintero los reajustes pensionales en los términos previstos por el Decreto 2108 de 1992, con los

recursos que para ello sean asignados por la Secretaría de Hacienda DistritalFondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, D.C. 3º. La suma que se adeude en favor del señor Nazario González Quintero, se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Indice Final

Indice Inicial 4º. El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 del C.C.A. y 177 ibidem. adicionado por el artículo 60 del la Ley 446 de 1998. Cópiese notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el

expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CLARA FORERO DE CASTRO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc