CE-SEC2-EXP1998-N516-98

INSUBSISTENCIA - Nulidad de su declaratoria / DESVIACION DE PODER EN ACTO DE INSUBSISTENCIA - Configuración / PODER DISCRECIONALCriterios para su aplicación / FUNCION PUBLICA - Ejercicio abusivo Sin necesidad de realizar o exponer reflexiones jurídicas de determinada agudeza intelectual, se aprecia que la Administración a través de sus actuaciones, no persiguió razones del buen servicio público, pues no se compadece con los cometidos del Estado, trasladar a una funcionaria que venía prestando sus servicios de manera eficiente durante más de quince años, de la noche a la mañana a un departamento que no tiene ninguna relación con sus aptitudes intelectuales, como lo era el Departamento Técnico, el cual según el manual de funciones y requisitos exigía que lo desempeñara un Ingeniero Mecánico, lo mismo ocurrió al trasladarla al Departamento de Mantenimiento el cual debe ser desempeñado por un profesional de Ingeniería Mecánica o Eléctrica, y para culminar la particular actuación, la encarga por tres días de Departamento Jurídico y antes de que la funcionaria se posesionara, declara insubsistente su nombramiento. Dicho proceder no sólo afecta la buena marcha de la función pública, sino que además para la funcionaria constituye un irrespeto o quebranto al derecho que tiene, como toda persona, a desarrollar su trabajo en condiciones dignas y justas. En el caso se aprecia que la entidad demandada mediante el tratamiento que sometió a la actora, no sólo no le permitió desarrollar su actividad en condiciones dignas y justas, sino que es evidente que no persiguió la

prestación de un buen servicio público, la eficiencia en el mismo, no se logra, trasladando a una Profesional del Derecho con más de quince años de experiencia, del Departamento jurídico, a los otros Departamentos (Técnicos y mantenimiento) que tenían funciones distintas, y las exigencias profesionales eran diferentes. Tal actitud constituye un ejercicio abusivo de la función pública, con el cual la jurisprudencia no cohonesta, por el contrario, lo rechaza. Para la Sala, tales circunstancias son reveladoras de que en la expedición del acto de insubsistencia acusado, se expidió con desviación de poder.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Consejero ponente: JAVIER DIAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., octubre ocho (8) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 516-98

Actor: MARIELA BASTO LEON

Demandado: DEPARTAMENTO DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BUCARAMANGA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de diciembre de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES MARIELA BASTO LEON por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de la Resolución No. 0287 de 10 de marzo de 1995 expedida por el Director de Tránsito de Bucaramanga por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de Departamento de la Dirección

de Tránsito de Bucaramanga. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Expresa la actora que se vinculó como Subdirectora Administrativa en la Dirección de Tránsito de Santander (hoy Bucaramanga), el 2 de enero de 1979. El 4 de febrero de 1985 fue trasladada al cargo de Jefe del Departamento Jurídico, categoría 34, ratificada en dicho empleo el 2 de febrero de 1987, ascendiéndola a la categoría 35. Ejerció sus funciones con eficiencia, alto sentido de responsabilidad y espíritu de servicio, hasta el 10 de enero de 1995. Con la nueva administración en la Dirección de Tránsito se inició para la demandante una persecución de carácter político, así: se le solicitó la renuncia, la cual se negó a presentar por ausencia de razones, circunstancia que desató la ira del Director quien de inmediato dispuso su traslado del cargo de Jefe del Departamento Jurídico al cargo de Jefe del Departamento Técnico. Asumió la jefatura en dicho Departamento, mantuvo la posición de no renunciar, el 16 de febrero de 1995 es trasladada del Departamento Técnico al de Jefe del Departamento de Mantenimiento, cargo que requiere no un Abogado sino un Ingeniero Mecánico, “… a sabiendas que lo que se buscaba con ello, era que presentara su renuncia.” Con el propósito de no renunciar, aceptó el traslado. Más adelante dice: “Allegados al Director le hicieron ver el despropósito del

último traslado que como Jefe de Mantenimiento le hiciera a la actora, razón por la cual expidió la Resolución 0280 del día 9 de marzo de 1995 encargándola del Departamento Jurídico durante los días 12, 13, 14 y 15 del mismo mes y año.” El 10 de marzo de 1995 el mismo funcionario la citó a su Despacho, y de manera perentoria, nuevamente le exigió la renuncia, al indagar por el motivo, se le expresó que su puesto era requerido para una persona perteneciente a uno de los movimientos políticos que apoyaron al actual Alcalde de Bucaramanga y además porque tenía conocimiento de que la demandante había apoyado al Dr. Alberto Montoya Puyana para la Alcaldía. La demandante no aceptó la exigencia de presentar la renuncia y entonces en la misma fecha se le hizo entrega de la Resolución No. 0287 por la cual se declaró insubsistente su nombramiento. Dice el libelista que la demandante fue una destacada funcionaria, profesional del derecho, diplomada en Democracia e Instituciones Políticas Latinoamericanas y durante su permanencia al frente del Departamento Jurídico de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga se desempeñó con eficiencia, pulcritud, honestidad y responsabilidad. Por su meritoria labor, en dos oportunidades fue condecorada y se le hizo entrega de una placa conmemorativa. La expedición del acto de insubsistencia obedeció a situaciones ajenas a la buena prestación del servicio público. Afirma la demandante: “… como ya se dijo, el Acuerdo 016 de agosto 25 de 1980 mediante el cual se creó la Dirección de Tránsito de

Bucaramanga en el literal c) del artículo séptimo le confirió al Director la facultad discrecional de nombrar y remover el personal de planta, sin embargo, esta atribución conferida por el precepto legal citado debe ejercerse teniendo como norte la buena prestación del servicio público, como lo hemos reiterado la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la doctora Mariela Basto León, no estuvo signada por ese fin esencial, sino que obedeció a finalidades distintas a la buena prestación del servicio. Se requería de la vacante del cargo ejercido por mi mandante para cancelar favores políticos partidistas sin tener en cuenta para ello los fines esenciales del Estado.” LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: Luego de referirse al material probatorio allegado a los autos, advirtió que si bien la prueba testimonial no revelaba diáfanamente, la petición de renuncia que precedió al acto de remoción y menos su origen político, los movimientos realizados por la Administración eran de especial significación por haberse llevado a cabo en tan breve lapso, por el número de veces que ocurrieron y porque las funciones en cada uno de los cargos, sustancialmente eran diferentes. Encontró el Tribunal que en la actuación administrativa del director de Tránsito de Bucaramanga se evidenciaba franca contraposición con los postulados que deben regir la función pública, pues en dos meses, sometió a la demandante a tres traslados a cargos diferentes de la misma entidad, con funciones totalmente

disímiles, pues de la labor completamente jurídica, se vio precisada a encargarse del Departamento Técnico, en cuyo desempeño se requiere título de formación universitaria en Ingeniería Mecánica, luego debió asumir el Departamento de Mantenimiento, que exigía título de Ingeniero Mecánico o Eléctrico, finalmente la encarga del Departamento Jurídico por tres días, función que no pudo desempeñar, por cuanto al día siguiente se declaró insubsistente su nombramiento. En uno de sus apartes discurre así el Tribunal : “Es comprensible que la única explicación que de manera extrínseca fluye de tan innecesarios movimientos, era desmotivar a la actora para lograr su retiro voluntario de la entidad, pues es evidente el escozor que produce para quien ha venido desempeñando durante largo tiempo una labor jurídica, asumir de un momento a otro, una labor que tiene entera relación con el manejo de vehículos, para después, en un intervalo exiguo de tiempo, ser nuevamente trasladada a una función que requería especiales conocimientos en INGENIERÍA MECANICA O ELECTRICA al asignársele el cuidado de las reparaciones locativas de la planta física. Con esta triple maniobra, el nominador se encargó de dejar vestigios de la conducta SIMULADA que rodea el acto de insubsistencia, pues no se compacede con la presunción de legalidad que rodea las decisiones administrativas, instituida para salvaguardar la eficacia del servicio, que se utilice ésta para esconder un propósito que desdice de la gestión administrativa. Se afirma lo anterior, en razón a que resulta claramente

determinable que si bien es cierto el nominador está facultado para disponer por razones de conveniencia “pública” del personal de libre nombramiento y remoción que esté a su servicio, tales razones quedan abiertamente desvirtuadas con procederes como los ocurridos en la Dirección de Tránsito de Bucaramanga.” FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 158 a 160 del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes: Dice el recurrente que en todos los procesos las formas de probar son: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez. Para el apelante, los documentos analizados no determinan por sí solos que se probaron los hechos expuestos en la demanda. Considera que para acusar a un funcionario de actuar con fines políticos o persecución política, se requiere al menos que se haya exteriorizado esa mala actitud, lo cual no puede llevarse al campo de los indicios, porque el indicio está estrictamente relacionado a la existencia de un hecho, en este caso, que el acto acusado tuviere fines distintos, situación que no está probada. Dice que al menos debió obrar un testimonio que afirmara categóricamente que oyó las manifestaciones de voluntad del nominador. “La certeza del indicio requiere en estos casos un análisis volitivo que permita auscultar probariamente que la voluntad estaba dirigida a fines diferentes a los que la ley

indica.” Para resolver, se CONSIDERA Se controvierte la Resolución No. 0287 del 10 de marzo de 1995 expedida por el Director de Tránsito de Bucaramanga, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del MARIELA BASTO LEON en el cargo de Jefe de Departamento. Se afirmó en la demanda que el nominador con la expedición del acto de insubsistencia no persiguió razones del buen servicio público, sino que dicho funcionario incurrió en desviación de poder. Que tal actuación no estuvo signada por este fin esencial sino que obedeció o finalidades distintas a la buena prestación del servicio. “Se requería de la vacante del cargo ejercido por mi mandante para cancelar los favores políticos partidistas, sin tener en cuenta para ello los fines esenciales del Estado.” En innumeros pronunciamientos se ha dicho que el acto por el cual se declara insubsistente el nombramiento de un funcionario de libre nombramiento y remoción, se presume expedido en aras del buen servicio público, y para desvirtuar tal presunción, es indispensable allegar la prueba que lleve al juzgador al convencimiento incontrovertible de que fueron razones diversas a dicha finalidad, las que determinaron su expedición. Se advierte también que tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la eficiente prestación de sus servicios por sí sola no otorga inamovilidad en el cargo, pues diversas razones en cumplimiento de metas administrativas pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere pertinentes, entre ellos ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, discrecionalidad que de

todas maneras, debe atender razones del buen servicio público, pues el ordenamiento no ha instituido tal facultad en beneficio o en favor de intereses personales ni partidistas. El ejercicio de dicha facultad debe atender también, la filosofía que inspira el respeto por el derecho al trabajo, fin superior de la sociedad, dentro de la vigencia del orden justo. Dentro de las anteriores bases se examinará el caso presente, así: En el proceso se acreditó, que MARIELA BASTO LEON obtuvo el grado de Doctora en Derecho y Ciencias Políticas, el 6 de octubre de 1978. (fl. 20 cuaderno principal). Obra también la prueba que demuestra su especialización en derecho público (fl. 24) y otros estudios. Se acreditó también que prestó sus servicios a la entidad, desde el 2 de enero de 1979, hasta el 10 de marzo de 1995. Según el expediente contentivo de su hoja de vida, que en fotocopia se allegó, no registra llamadas de atención por ineficiencia, ni por responsabilidad disciplinaria. Es decir, MARIELA BASTO LEON, Doctora en Derecho y Ciencias Políticas prestaba un adecuado servicio público en su calidad de Jefe del Departamento Jurídico de la entidad, cargo que venía desempeñando desde el 4 de febrero de 1985. El juzgador de primera instancia al analizar la situación planteada, encontró probado que mediante Resolución No. 034 de enero de 1995 se trasladó a la accionante al cargo de Jefe del Departamento Técnico, donde permaneció un mes y cinco días. Según el manual de funciones y requisitos, para desempeñar dicho cargo se

requiere título de formación universitaria en Ingeniería Mecánica. Por Resolución No. 186 de 16 de febrero de 1995 es trasladada al cargo de Jefe del Departamento de Mantenimiento, el cual desempeñó por 22 días. Para desempeñar dicho cargo se requiere título en Ingeniería Mecánica o Eléctrica. Sin necesidad de realizar o exponer reflexiones jurídicas de determinada agudeza intelectual, se aprecia que la Administración a través de la actuación antes descrita, no persiguió razones del buen servicio público, pues no se compadece con los cometidos del Estado, trasladar a una funcionaria que venía prestando sus servicios de manera eficiente durante más de quince años, de la noche a la mañana a un Departamento que no tiene ninguna relación con sus aptitudes intelectuales, como lo era el Departamento Técnico, el cual según el manual de funciones y requisitos exigía que lo desempeñara un Ingeniero Mecánico, lo mismo ocurrió al trasladarla al Departamento de Mantenimiento el cual debe ser desempeñado por un profesional de Ingeniería Mecánica o Eléctrica, y para culminar la particular actuación, la encarga por tres días de Departamento Jurídico y antes de que la funcionaria se posesionara, declara insubsistente su nombramiento. Dicho proceder no sólo afecta la buena marcha de la función pública, sino que además para la funcionaria constituye un irrespeto o quebranto al derecho que tiene, como toda persona, a desarrollar su trabajo en condiciones dignas y justas. No puede perderse de vista que la Administración Pública está concebida para que desarrolle y preste los servicios que la sociedad requiere, de manera que

supla sus necesidades. El correcto funcionamiento depende de la eficiente preparación técnica o académica e idoneidad y experiencia del servidor. Con tal finalidad se expide el manual de funciones y requisitos de las entidades públicas, el cual constituye el pilar básico para que el servidor cumpla sus funciones, se convierte en brújula para el nominador, es la guía para que la entidad cumpla a satisfacción el servicio público a su cargo, y la autoridad pública tiene La obligación de cumplirlo. El Tribunal mediante un juicioso análisis advirtió que según el manual de funciones y requisitos adoptado para el Instituto de Tránsito de Bucaramanga mediante Resolución No. 1474 de 28 de junio de 1993, los cargos de Jefe del Departamento Jurídico, del Departamento Técnico y del Departamento de Mantenimiento, tenían claramente definidas las funciones y requisitos, los cuales como se vio, en cada caso es diferente. Para cada uno de tales cargos señaló requisitos específicos de acuerdo con las funciones relacionadas con la aplicación de conocimientos profesionales universitarios que demandan las responsabilidades de manejo y operación en los programas de la Administración, en los citados departamentos, que el nominador no atendió por las razones antes expuestas. Se recuerda que para el adecuado funcionamiento de la administración pública, en determinados empleos no cualquier profesional puede garantizar un buen servicio público, es indispensable acreditar cierto grado de instrucción académica y formación profesional en el campo específico del conocimiento. Calidades profesionales relacionadas con la aplicación de conocimientos afines con las funciones y responsabilidades del cargo en particular. Es por lo anterior, que en el caso se aprecia que la entidad demandada mediante

el tratamiento que sometió a la actora, no sólo no le permitió desarrollar su actividad en condiciones dignas y justas, sino que es evidente que no persiguió la prestación de un buen servicio público, la eficiencia en el mismo, no se logra, trasladando a una Profesional del Derecho con más de quince años de experiencia, del Departamento Jurídico, a los otros Departamentos (Técnico y Mantenimiento) que tenían funciones distintas, y las exigencias profesionales eran diferentes. Tal actitud constituye un ejercicio abusivo de la función pública, con el cual la jurisprudencia no cohonesta, por el contrario, lo rechaza. Para la Sala, tales circunstancias son reveladoras de que en la expedición del acto de insubsistencia acusado, se expidió con desviación de poder. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de 16 de diciembre de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por MARIELA BASTO LEON. Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión del día 8 de octubre de 1998.

CARLOS A. ORJUELA GONGORA SILVIO ESCUDERO CASTRO

JAVIER DIAZ BUENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria