CE-SEC2-EXP1998-N582-98

SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Inexistencia / COMPATIBILIDAD DE PENSIONESProcedencia Se advierte la primera inconsistencia en que incurre el ISS, si estimaba que el señor Nicolás Restrepo no podía válidamente percibir simultáneamente las dos pensiones, debió impugnar la resolución No 001592 de 8 de agosto de 1970, ante la autoridad judicial competente. Dicho acto había reconocido un derecho de carácter particular y concreto, el cual no podía ser modificado sin el consentimiento expreso de su titular, pues se ha dicho que si se reúnen los presupuestos legales para la revocación del acto, la administración debe solicitar a su respectivo titular el consentimiento expreso y escrito; si no la obtiene no estando autorizada para revocarlo, debe demandar su anulación ante la autoridad judicial competente. Es la filosofía que orienta el art. 73 del C.C.A. , una de las normas garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia de los derechos de los asociados dentro del Estado Social de Derecho, el cual fue infringido por parte del ISS, y en consecuencia es procedente su anulación. El Instituto demandado no se encontraba legalmente facultado para calificar, juzgar y de esa manera denegar el derecho a la sustitución pensional que reclama la actora.

NOTA DE RELATORIA: Sobre actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas puede consultarse la sentencia de 1 de septiembre de 1998, Exp. S-405.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Consejero ponente: JAVIER DIAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 582-98

Actor: LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO Demandado: ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de agosto de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones 004819 de 23 de diciembre de 1992 y 000720 de 26 de febrero de 1993, expedidas por el Instituto de los Seguros Sociales, por medio de las cuales le negó la sustitución de la pensión de jubilación en su calidad de cónyuge supérstite de NICOLAS RESPREPO ESCOBAR. El Instituto de los Seguros Sociales mediante los actos acusados, negó la sustitución pensional a la actora en consideración a que, el causante del derecho pensional se hallaba percibiendo dos asignaciones del Tesoro Público, una pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión y otra por parte del ISS, lo cual está expresamente prohibido por la Constitución Nacional y la ley. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con base en las siguientes razones:

Advirtió el a-quo que según el material probatorio allegado al proceso, la Caja Nacional de Previsión mediante Resolución No. 1956 de 24 de abril de 1964, había reconocido a NICOLAS RESTREPO ESCOBAR una pensión de jubilación a partir del 17 de enero de 1963. Dicha pensión había sido reajustada mediante Resolución No. 3968, a partir del 23 de octubre de 1966. Igualmente, mediante Resolución No. 1592 de 8 de agosto de 1970, el ISS reconoció la pensión de jubilación a NICOLAS RESTREPO ESCOBAR. Con base en lo anterior, expresó: “La Sala encuentra que las dos pensiones, en el caso sub-examine, tienen los mismos objetivos y cobertura, cuales son de amparar a las personas que por razón de la edad y habiendo trabajado durante 20 años, no están en condiciones de permanecer productivamente en servicio activo. En consecuencia no es posible percibir simultáneamente, por el mismo beneficio, pues se estaría desconociendo la prohibición constitucional de recibir dos asignaciones del Tesoro Público, por el mismo concepto. La pensión de jubilación por dos servicios al Estado (artículo 64 de la hoy 128 de la C.N.). En apoyo de lo anterior transcribe lo expuesto por el mismo Tribunal en sentencia de 3 de noviembre de 1995 dictada en el proceso No. 28878. Advirtió también que los actos acusados no eran violatorios de las disposiciones del C.C.A., que regulan la revocatoria directa de los actos administrativos y en particular de los actos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas porque

habían sido expedidos por la Administración, motivados expresamente, “… en que el causante estaba recibiendo, ilegalmente, dos pensiones del Tesoro Público, lo cual estaba prohibido por la Constitución vigente al momento de los hechos (artículo 64 C.N. 86) y lo está por el artículo 128 de la actual Carta Política, lo cual tiene relación con la causal primera del artículo 69 del C.C.A. “Cuando sea MANIFIESTA SU OPOSICION A LA CONSTITUCION POLITICA O A LA LEY.” Y AUN CON LA DEL 73, que habla de los medios ilegales.” Más adelante dijo el juzgador de primera instancia: “Como la misma parte actora lo manifiesta en su libelo demandatario, el causante recibía a partir del año 1970 dos pensiones de jubilación, pagadas con dineros del Tesoro Público, una a cargo de la Caja Nacional de Previsión y la otra del ISS en forma simultánea, y sin que exista dentro del expediente prueba de que estuviera amparado por alguna de las excepciones previstas en la ley. De tal suerte que si es dable hablar de una revocatoria directa “tácita” del acto con el cual el ISS, le había reconocido al doctor Restrepo Escobar la pensión vitalicia de jubilación, tal fenómeno jurídico no es contrario al derecho y responde a la primacía del interés público sobre el particular, que es principio fundamental, máxime cuando quien fue titular; sin justo título, de un derecho pensional, ya no podía otorgar consentimiento para que fuera revocado el acto que se le reconoció.”

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

En memorial visible a folio 278 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación de cuyas razones de inconformidad, la Sala destaca las siguientes: Insiste en que, de conformidad con el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 y 1º del Decreto 1713 de 1960, la demandante tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación, así: “De acuerdo con lo establecido en el hecho 8 de la demanda tenemos que el señor Restrepo recibió las siguientes prestaciones : Entre los años de 1953 y 1963, en virtud de su vinculación con la Caja Nacional de Previsión y el ISS recibió dos asignaciones correspondientes a dos sueldos a saber : - Uno en su calidad de empleado de la Caja Nacional de Previsión Social. - Otro en su calidad de empleado del ISS. - Entre los años 1963 y 1973 el doctor Restrepo recibió las siguientes asignaciones: - Una pensión vitalicia de jubilación concedida mediante Resolución No. 1656 del 24 de abril de 1964 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social la cual se otorgó a partir del 17 de enero de 1963. - Un sueldo correspondiente a su calidad de empleado del ISS. - Entre los años 1970 y 1974 el doctor Restrepo recibió las siguientes asignaciones: - Una pensión vitalicia de jubilación concedida al doctor Restrepo mediante Resolución 1592 del 8 de agosto de 1970 expedida por el ISS en su calidad de patrono, por llenar los requisitos para esta prestación. - Entre los años 1974 a 1992 el doctor Restrepo recibió las siguientes asignaciones: - Una pensión vitalicia de jubilación concedida mediante

Resolución No. 1656 del 24 de abril de 1964 expedida por la Caja Nacional de Previsión la cual se otorgó a partir del 17 de enero de 1963. - Una pensión vitalicia de jubilación concedida al doctor Restrepo mediante Resolución 1592 expedida por el ISS en su calidad de patrono, por llenar los requisitos para esta prestación. - Una pensión vitalicia de vejez concedida al doctor Restrepo mediante Resolución No. 10012 de 22 de octubre de 1974 expedida por el ISS en su calidad de asegurador por llenar los requisitos por esta prestación.” Para resolver, se CONSIDERA Se controvierten las Resoluciones 004819 de 23 de diciembre de 1992 y 000720 de 26 de febrero de 1993 expedidas por el Instituto de los Seguros Sociales, por medio de las cuales negó la sustitución pensional a favor de LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO, en calidad de cónyuge supérstite de NICOLAS RESTREPO

ESCOBAR.

Para negar la sustitución pensional se fundamentó el Instituto demandado en que, el causante del derecho pensional señor NICOLAS RESTREPO ESCOBAR devengó simultáneamente dos asignaciones provenientes del Tesoro Público a partir del 1º de agosto de 1970, así: La reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 1956 de 24 de abril de 1964 y la que reconoció el Instituto de los Seguros Sociales, por Resoluciones No. 1592 del 8 de agosto de 1970. Por lo anterior, dijo el ISS en el primero de los actos acusados : “Que el artículo 64 de la Constitución Nacional de ese

entonces prohibe la percepción de más de una asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones legales, dentro de las cuales no se encuentra el doctor RESTREPO

ESCOBAR.

Que sin embargo se solicitó concepto a la Oficina Jurídica Nacional del ISS, la cual con oficio No. 4645 del 8 de octubre de 1992 previo análisis de los documentos manifiesta que para la época del reconocimiento de la pensión se encontraba vigente el artículo 64 de la Constitución Nacional y las normas que reglamentan las excepciones tales como Decreto 1713 de 1960, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y demás concordantes y excepciones dentro de las cuales no está el doctor RESTREPO ESCOBAR.” Ahora bien, en le proceso se encuentra demostrado lo siguiente: Que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 01956 de 24 de abril de 1964, reconoció a favor de NICOLAS RESTREPO ESCOBAR, una pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir de enero de 1963, por servicios prestados, desde el mes de agosto de 1925, por los períodos y entidades del Estado que relaciona la Resolución. El Instituto de los Seguros Sociales, mediante Resolución No. 001592 de 8 de agosto de 1970, reconoció a favor de NICOLAS RESTREPO ESCOBAR, una pensión de jubilación, a partir del 1º de agosto de ese año, por haber prestado “… sus servicios al Instituto desde el día 5 de junio de 1950 al 31 de julio de 1970 y que su último cargo fue el de Médico General del Dispensario Central…”

Cabe observar que no se discute la calidad de cónyuge supérstite del causante del derecho pensional con que actúa la señora LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO, y acredita además tal calidad con el documento visible a folio 2 del expediente. Con fundamento en las pruebas allegadas al expediente, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar accederá a las peticiones de la demanda, por lo siguiente: En primer término se observa que la pensión que la Caja Nacional de Previsión reconoció al señor NICOLAS RESTREPO ESCOBAR, correspondió a servicios prestados en época anterior a la vinculación con el Instituto de los Seguros Sociales, como se dijo a entidades del Estado, desde el año 1925. La pensión que el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció, la derivó de los servicios prestados en una época posterior, del 5 de junio de 1950 al 31 de julio de 1970. Se repite, no es objeto de discusión la calidad con que actúa la señora LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO, simplemente el Instituto demandado le niega la sustitución por considerar que el causante del derecho pensional devengaba simultáneamente dos asignaciones del Tesoro Público. Aquí se advierte la primera inconsistencia en que incurre el ISS, si estimaba que el mencionado señor no podía válidamente percibir simultáneamente las dos pensiones, debió impugnar la Resolución No. 001592 de 8 de agosto de 1970, ante la autoridad judicial competente. Dicho acto había reconocido un derecho de carácter particular y concreto, el cual no podía ser modificado sin el consentimiento

expreso y escrito de su titular, pues se ha dicho que si se reúnen los presupuestos legales para la revocación del acto, la Administración debe solicitar a su respectivo titular el consentimiento expreso y escrito; si no la obtiene no estando autorizada para revocarlo, debe demandar su anulación ante la autoridad judicial competente. Es la filosofía que orienta el artículo 73 del C.C.A., una de las normas garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia de los derechos de los asociados dentro del Estado Social de Derecho, el cual fue infringido por parte del I.S.S., y en consecuencia es procedente su anulación. El Instituto demandado, no se encontraba legalmente facultado para calificar, juzgar y de esa manera denegar el derecho a la sustitución pensional que reclama la

señora LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO.

Estima oportuno la Sala transcribir el siguiente aparte expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 1º de septiembre de 1998, dictada en el proceso No. S-405. “ La jurisprudencia de la Corporación, ha sido reiterativa en señalar que las autoridades en ejercicio de la función administrativa que les confiere la ley, no pueden modificar o revocar sus actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas individuales y concretas, sin el consentimiento expreso y escrito de su titular. Si la entidad demandada consideraba que el acto revocado había sido expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, o en forma irregular, debió acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a demandar su anulación. No debe olvidarse que la firmeza de los actos creadores de

situaciones individuales y concretas garantiza la seguridad jurídica de la cual no pueden disponer de modo arbitrario los funcionarios. Como la entidad demandada revocó los actos de inscripción o registro ya referenciados sin el consentimiento expreso y escrito de su titular, es claro que incurrió en desconocimiento de las previsiones contempladas en el inciso 1º del artículo 73 del C.C.A., razón por la cual se decretará su anulación. Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará la nulidad de los actos acusados, condenando al Instituto demandado, a sustituir en favor de la actora el derecho pensional. Igualmente se ordenará como lo tiene definido la Sala, el ajuste de valor de las sumas que resulten en favor de la señora LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO, de acuerdo con la fórmula que se indicará en la parte resolutiva de esta providencia y en los términos del artículo 178 del C.C.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia de 29 de agosto 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO. En su lugar se dispone: Declárase la nulidad de las Resoluciones números 004819 de 23 de diciembre de 1992 y 000720 de 26 de febrero de 1993, expedidas por el Instituto de los Seguros

Sociales por medio de las cuales, denegó a LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO la sustitución pensional con motivo del fallecimiento de NICOLAS RESTREPO

ESCOBAR.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condénase al Instituto demandado a reconocer y pagar en favor de la señora LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO, la sustitución de la pensión de jubilación que venía percibiendo su esposo NICOLAS RESTREPO ESCOBAR, a partir del 1º de enero de 1992, fecha del fallecimiento. La entidad demandada deberá reconocer y pagar a la actora las mesadas correspondientes a partir del 1º de enero de 1992, con los demás emolumentos que venía percibiendo el causante del derecho pensional y los reajustes a que haya lugar en los términos que ordena la ley. Las sumas que resulten en favor de la señora LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO, se ajustarán en su valor dando aplicación a la siguiente fórmula: Indice Final R = Rh ___________ Indice Inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE - vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia -, por el índice inicial - vigente a la fecha en que debió realizarse el pago -. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que debió devengar la actora en el momento del retiro y en el cargo para el cual se ordena el reintegro

y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Declárase que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de LIBIA TRUJILLO DE RESTREPO. Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y observando el incisos final del artículo 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, publíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión del día 5 de noviembre de 1998.

CARLOS A. ORJUELA GONGORA SILVIO ESCUDERO CASTRO

JAVIER DIAZ BUENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria