CE-SEC2-EXP1998-NAC5604

DERECHO A LA SALUD - Derecho Conexo con el derecho a la Vida / MEDICAMENTO -Suministro / ISS - Obligaciones / DERECHO A LA VIDA El derecho a la Salud se encuentra indisolublemente unido al de la vida, pues del desconocimiento del uno puede surgir, en multitud de casos e ineluctablemente, el perjuicio del otro. Lo narrado en el libelo incoativo de la acción, así como los diferentes elementos allegados en el curso del proceso de la referencia, hacen patente la gravedad de la situación en que se halla la menor Vannessa Gómez López, a quien hubo de practicársele un tratamiento quirúrgico con el propósito de realizarle trasplante hepático; hecho que ha generado la necesidad de aplicarle el medicamento cuyo suministro reclama su padre al ISS, denominado Prograf 5 mlgs., para el mantenimiento y mejoría de su calidad de vida y para evitar los efectos nocivos que sin él podrían sobrevenirle como consecuencia de su estado. Así las cosas, la prescripción de la medicina solicitada no fue el resultado de un examen o tratamiento desligado del ISS., sino, por lo contrario, muy unido a este centro de seguridad en razón del acuerdo o contrato celebrado con él. De conformidad con lo expuesto y a la luz del alcance que debe otorgársele a los ordenamientos aplicables al caso, señalados por el a quo, debe considerarse que la formulación médica que se le hizo a Vannessa Gómez no puede ser desconocida por la institución de salud (E.P.S.), ya que, dada la circunstancia del convenio dicho, es equivalente a la de un médico de planta y adscrito a la E.P.S.

De lo contrario, no sería justo, ni lógico, que a los usuarios del servicio de salud se los atienda por entidades hospitalarias o médicos contratados para determinados casos y a continuación no se proceda a suministrar los remedios que se les receten; hecho de gravedad mayúscula cuando de por medio está en juego la vida del paciente.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia de 17 de julio de 1996, de la

Corte Constitucional Exp. T-312/96.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: AC-5604

Actor: SAMUEL GOMEZ CORDERO

Demandado: I.S.S DE BUCARAMANGA Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo de fecha 29 de enero pasado, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander en el asunto de la referencia.

LA SOLICITUD Y SUS FUNDAMENTOS DE HECHO Son hechos de la acción, entre otros, los siguientes: SAMUEL GOMEZ CORDERO, en calidad de afiliado al Instituto de Seguros Sociales, tiene inscrita como beneficiaria a su hija menor VANNESSA GOMEZ LOPEZ, quien en 1.995 fue sometida a transplante de hígado, cirugía que se realizó en la Escuela de Medicina de la Universidad de Miami y a quien de por vida le fue recetado el medicamento PROGAF.

Afirma el actor que el 23 de junio del año próximo pasado, solicitó al I.S.S de Bucaramanga, el suministro de dicho medicamento, el que le fue negado, con el argumento de que estaba incluido en la lista de drogas del Seguro Social. Solicita que se le ordene a la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales que suministre el medicamento denominado Progaf de cinco mlgs a su hija, ya que de éste depende su vida. Se invocan como vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida ( folios 17 y 18.), tal como se desprende del escrito incoativo de la acción. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El juzgador de primer grado no accedió a las peticiones de la tutela instaurada por las siguientes razones: El artículo 15 del Decreto 1938 del 5 de agosto de 1.994, establece la exclusión de los medicamentos o sustancias que no se encuentran expresamente autorizados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica. A su vez , según el parágrafo 4º, literal e) del artículo 23 Ibídem, no se deben admitir, por ningún motivo, prescripciones de medicamentos no contemplados en los listados del parágrado 3º de la misma norma. A su vez, el artículo 7º del Acuerdo No. 008 del 6 de julio de 1.994, mediante el cual se adopta el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dispone : “ Aprobar las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud que no contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad;

aquellos que sean considerados como cosméticos estéticos, suntuarios y aquellos que expresamente defina el Consejo en el futuro, más los “ Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica.” Según la Corte Constitucional , en fallo SU480 del 25 de septiembre de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO MARTINEZ, sólo se pueden recetar medicamentos que tengan registro sanitario en Colombia, con representación genérica, a menos que existan los de marca registrada en el listado oficial; y el tratamiento prescrito al paciente debe ser proporcionado por la E.P.S., toda vez que las respectivas determinaciones provengan del médico tratante, es decir, del médico contratado por aquélla, pues sólo él puede formular el medicamento que la E.P.S debe dar. De lo precedente concluye el a quo no debe accederse a la tutela incoada, ya que la E.P.S no tuvo participación alguna en la intervención quirúrgica , ni en el tratamiento a que fue sometida la menor, y el medicamento denominado Progaf, además de no aparecer en el listado oficial arriba mencionado, no posee registro sanitario en Colombia ( folios 32 a 41). IMPUGNACION Sostiene el actor que el I.S.S sí ha dado tratamiento a la menor VANNESSA GOMEZ LOPEZ después del trasplante hepático a que fue sometida; para demostrar lo cual anexa el certificado que obra a folio 52, expedido por el Tesorero de la Fundación Santa Fe de Bogotá, donde hace constar que se la ha atendido por convenio celebrado con dicha E.P.S, habiendo

sido recetado el medicamento denominado Progaf, por el Dr. RAFAEL CLAUDINO BOTERO, médico de la Fundación Santa Fe, de conformidad con la fotocopia de la fórmula médica que anexa ( folio 53). Por último, solicita que se oficie a la Institución “Funvida” para que certifique si es cierto, o no, que el I.S.S. le ha comprado el medicamento denominado Progaf. CONSIDERACIONES Como ha explicado la jurisprudencia patria, el derecho a la salud se encuentra indisolublemente unido al de la vida, pues del desconocimiento del uno puede surgir, en multitud de casos e ineluctablemente, el perjuicio del otro. Por eso la Honorable Corte Constitucional, en fallo del 17 de julio de 1.996, proferido en el proceso que consta en el expediente T-312/96, ha explicado: "La salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa", por ello "cuando se habla del derecho a la salud, no se está haciendo cosa distinta a identificar un objeto jurídico concreto del derecho a la vida, y lo mismo ocurre cuando se refiere al derecho a la integridad física. Es decir, se trata de concreciones del derecho a la vida, mas no de bienes jurídicos desligados de la vida humana, porque su conexidad próxima es inminente" ……………… Fuera de los anteriores postulados -con arreglo a los cuales, ponderados los hechos específicos de cada caso concreto, la salud reviste la naturaleza de derecho fundamental en cuanto a su

relación inescindible con el derecho a la vida y al mínimo vital-, el derecho previsto en el artículo 49 de la Carta integra un conjunto de elementos que, en palabras de la Corte, "le confieren un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos a fin de prestar el servicio público correspondiente…”. Atendiendo al criterio que esta Corporación prohija, se percibe que "La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso ", de ahí que, en principio, se puede afirmar que el carácter fundamental del derecho a la salud emerge siempre que su desatención vulnere directa y gravemente el derecho a la vida, destacándose que en estos eventos comporta "no sólo la intervención puntual necesaria para evitar la enfermedad, sino también la actuación difusa necesaria para lograr la recuperación de la calidad de vida". Lo narrado en el libelo incoativo de la acción, así como los diferentes elementos allegados en el curso del proceso de la referencia, hacen patente la gravedad de la situación en que se halla la menor Vannessa Gómez López, a quien hubo de practicársele un tratamiento quirúrgico con el propósito de realizarle transplante hepático; hecho que ha generado la necesidad de aplicarle el medicamento cuyo suministro reclama su padre al I.S.S., denominado Progaf 5 mlgs., para el mantenimiento y mejoría de su calidad de vida y para evitar los efectos nocivos que sin él podrían sobrevenirle como consecuencia de su estado.

El argumento expuesto por el Tribunal a quo en el sentido de que la medicina mencionada no fue prescrita por médico tratante del Instituto de Seguros Sociales, se cae por su propio peso si se examina la realidad que muestra el expediente, en efecto, la menor dicha, cuyo número de afiliación al I.S.S., es el 903924740 (fl. 7), fue atendida por el gastroenterólogo-hepatólogo doctor Rafael Claudino Botero, tal como consta en la certificación expedida por el Tesorero de la Fundación Santa Fe de Bogotá, en la que se dice que la paciente debe continuar con su tratamiento, que como se aprecia al folio 53, consiste en el suministro de la medicina Progaf 5 mlgs., que le fue recetada por dicho facultativo. Además, si se tiene en cuenta lo informado por la mencionada Fundación, la menor ha sido atendida en virtud del contrato que para tal efecto se suscribió con el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca (fl. 87). Así las cosas, la prescripción de la medicina solicitada no fue el resultado de un examen o tratamiento desligado del I.S.S., sino, por lo contrario, muy unido a este centro de seguridad en razón del acuerdo o contrato celebrado con él. Ahora bien, podría pensarse que el convenio a que se acaba de hacer mención no se relaciona sino con una determinada seccional, en el sublite la de Cundinamarca, pero ello carecería de trascendencia, por cuanto el Instituto contra el cual se ha entablado la acción constituye un todo, pese a la diversidad de sus dependencia o seccionales, que no deben tener otro sentido

que el de lograr una mayor eficacia en la prestación del servicio que le incumbe. De conformidad con lo expuesto y a la luz del alcance que debe otorgársele a los ordenamientos aplicables al caso, señalados por el a quo, debe considerarse que la formulación medica que se le hizo a Vannessa Gómez no puede ser desconocida por la institución de salud (E.P.S.), ya que, dada la circunstancia del convenio dicho es equivalente a la de un médico de planta y adscrito a la E.P.S. De lo contrario, no sería justo, ni lógico, que a los usuarios del servicio de salud se los atienda por entidades hospitalarias o médicos contratados para determinados casos y a continuación no se proceda a suministrar los remedios que se le receten; hecho de gravedad mayúscula cuando de por medio está en juego la vida del paciente. Emerge también de lo expresado que a los ojos del juzgador de presenta como baladí el hecho de que la medicina no figure en el Listado de Medicamentos y Terapéutica, pues como la ha señalado la H. Corte Constitucional, y teniendo en cuenta además, la demostración del convenio con la Fundación Santa Fe de Bogotá, “… si está de por medio la vida del paciente, la E.P.S. tiene la obligación de entregar la medicina que se señale aunque no esté en el listado…” (sentencia SU-480 de 25 de septiembre de 1.997, Magistrado

Ponente: doctor Alejandro Martínez).

Las razones anteriores son suficientes para revocar el fallo materia de la impugnación. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia impugnada . En su lugar, TUTELASE el derecho fundamental a la vida y a la salud de la menor hija del peticionario, VANNESSA GOMEZ LOPEZ. En consecuencia, suminístrese por parte de la demandada, el medicamento Progaf de 5 mlg. en la cantidad, forma y periodicidad recetada por el médico tratante, Dr.

RAFAEL CLAUDINO BOTERO.

El Tribunal Administrativo de Santander vigilará el cumplimiento de la presente orden. Notifíquese a la actora a la dirección indicada. Notifíquese al Director del instituto de los Seguros Sociales. Notifíquese al Defensor del Pueblo. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Santander. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado en la Sala del día doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

CLARA FORERO DE CASTRO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General.