CE-SEC2-EXP1998-NAC5748

ACCION DE TUTELA - Procedencia / DERECHO A LA VIDA - Protección Inmediata / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Sistema General en Salud / E.P.S. - Obligación / PREEXISTENCIA - Prohibición de Exclusión / PERIODO MINIMO DE COTIZACION - Límite para Prestación del Servicio / ENFERMEDAD DE ALTO COSTO - Período Mínimo de Cotización De las enfermedades padecidas por el accionante y del requerimiento específico e inmediato de la cirugía, se puede deducir que la no realización de la mencionada operación conllevaría a complicaciones graves que atentarían contra la vida del peticionario, y por ser uno de los derechos fundamentales que requiere protección inmediata deberá la Sala conceder la protección implorada en la presente acción. La ley 100 de 1993, creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y dispuso que la Seguridad Social es un servicio público obligatorio y esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que se caracteriza entre otros por otorgar a los afiliados un Plan Integral de Protección a la Salud con atención preventiva médico - quirúrgica y de medicamentos esenciales que fue denominado Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), servicio que es prestado por las Entidades Promotoras de Salud tales como FAMISANAR E.P.S., a quien le corresponde cubrir la cirugía que requiere el peticionario por estar afiliado a ella. El art. 164 de la ley 100 de 1993 establece la prohibición de alegar preexistencias por parte de las E.P.S., con el fin de eludir la prestación de un servicio público como es el de la salud, amparándose en el

hecho de que el afiliado no manifestó la existencia de enfermedades, malformaciones o afecciones a la fecha de iniciación del contrato o vinculación. Cabe agregar que la norma en mención limita la prestación de algunos servicios de alto costo a unos períodos mínimos de cotización, que no pueden exceder de 100 semanas de las cuales al menos 26 deberán haber sido canceladas. El gobierno nacional reglamentó por medio del decreto 1938 de 1994, la prestación del servicio público de seguridad social en salud, y más concretamente en su art. 26 estableció unos períodos mínimos de cotización en relación con las enfermedades de alto costo, exigiendo un máximo de 52 semanas de cotización para aquellas que requieran tratamiento quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el grupo 8 o superiores. Empero en el sub examine no se encuentra acreditado que la cirugía del señor CORTES RODRIGUEZ, haya sido catalogada como de manejo quirúrgico de tipo electivo, ni que se encuentre dentro de las enumeradas en el grupo 8 del manual de actividades, intervenciones y procedimientos mapipos. Ahora bien, no sobra advertir que el mencionado artículo establece como máximo 52 semanas de cotización; por lo que, al no haber aportado la entidad demandada prueba alguna que acredite el máximo exigible en la norma para negar la solicitud del y actor habiendo éste cotizado más de 26 semanas según lo ordenado por el art. 164 de la ley 100 de 1993, no es posible acceder a la solicitud del apoderado de la E.P.S. FAMISANAR LTDA, en lo que se refiere a que el accionante cancele el valor correspondiente al

equivalente del tiempo no cotizado. Así las cosas, la entidad accionada no puede válidamente exonerarse de dicha obligación de manera caprichosa amparándose en el hecho de que el peticionario no ha cotizado el máximo de 52 semanas exigidas por el art. 26 del decreto 1938 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO

Santa Fe de Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: AC5748

Actor: YAMID CORTES RODRIGUEZ

Demandado: E.P.S. FAMISANAR Referencia: ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación formulada por el apoderado de la entidad accionada contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 26 de marzo de 1998, mediante la cual accedió a la tutela incoada por el señor YAMID CORTES

RODRIGUEZ.

EL ESCRITO DE TUTELA El peticionario en escrito que obra a folios 1 y 2, instaura la presente acción, contra la E.P.S. FAMISANAR, por la violación del derecho fundamental a la vida, consagrado en la Constitución Nacional. Por lo anterior, solicita se ordene a la entidad accionada le preste la atención médico - quirúrgica requerida, dado que si no se le efectúa tal procedimiento su vida corre peligro porque la infección puede generar en una

“SEPTICEMIA O AMPUTACIÓN DEL MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO”.

Como hechos que sirven de sustento a la presente acción se narran los siguientes: Manifiesta el accionante que actualmente se encuentra afiliado a la E.P.S. FAMISANAR, con carnet No. 79981787, vigente desde el 01 - 10 - 97 hasta el 3110 - 98, y que anteriormente se encontraba afiliado al I.S.S. El 25 de febrero de 1998, presentó una seria complicación que hizo necesaria su hospitalización en la Clínica El Bosque, en donde se le informó que su estado de salud era delicado y que ameritaba tratamiento para controlar la infección, pero que la entidad accionada sólo autorizaba la atención por las 24 horas subsiguientes, a partir de las cuales los gastos hospitalarios y quirúrgicos correrían por su cuenta, dado que llevaba cotizando a la entidad solamente 7 meses. Acudió a la E.P.S. FAMISANAR, en donde se ha encontrado con algunos obstáculos, que la entidad ha colocado a fin de negarse a autorizar la debida atención, exigiéndosele como requisito la presentación de los documentos de afiliación al I.S.S., a los cuales no puede tener acceso, y que FAMISANAR, como entidad podría solicitar directamente. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en proveído de 26 de marzo de 1998 (fls.44 - 56), accedió a la presente acción por considerar que del material probatorio allegado al presente asunto, se encuentra acreditado que el accionante requiere la práctica de una

cirugía de Secuestrectomía, Curetaje y retiro del material de Osteosíntesis por las afecciones que viene presentando de que dan cuenta tanto los Especialistas de la Clínica El Bosque y el Hospital Universitario San Ignacio como Medicina Laboral del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Agrega que la Ley 100 de 1993, Estatuto de la Seguridad Social Integral persigue como objetivo general garantizar los derechos irrenunciables de la persona y de la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, en desarrollo de este objeto se debe garantizar el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud. Así mismo, la teleología de la Ley de Seguridad Social es que frente a la presencia de afecciones comprobadas del estado de salud se actúe de manera inmediata y oportuna, procurando con ella la pronta y adecuada recuperación de la salud y evitando se ocasionen resultados de mayor gravedad. Manifiesta que comprobado como se halla que el actor está afiliado a la E.P.S. accionada, y como quiera que la misma Ley 100 / 93 dentro de los beneficios de la Seguridad Social en Salud está el de que las Entidades Promotoras no pueden alegar preexistencias para eludir la prestación de los servicios médicos quirúrgicos, por lo que considera se deben proteger los derechos a la salud y a la vida del accionante. DE LA IMPUGNACION En el escrito de impugnación que obra a folios 57 - 65, el apoderado de la entidad accionada solicita se ordene al accionante cancelar el valor correspondiente al equivalente del tiempo no cotizado de conformidad con lo

dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 26 del Decreto 1938 de 1994, teniendo en cuenta que se trata de una operación sujeta a períodos mínimos de cotización. Arguye que si bien es cierto la Ley 100 de 1993 persigue como objetivo garantizar los derechos irrenunciables de la persona y de la comunidad para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, tampoco es menos cierto que esa ley consagró un Sistema General de Seguridad Social en Salud, fundamentado en un régimen contributivo no gratuito, que debe ser financiado conforme se dispone allí mismo. Por más protección que un afiliado al Régimen Contributivo requiera, existe la obligación de realizar un copago, o la cancelación de un valor proporcional del tratamiento por virtud de un período mínimo de cotización, esos pagos tienen que realizarse, so pena de que el Sistema de Seguridad Social comience a derrumbarse. No se puede pretender que las Entidades Promotoras de Salud, quienes brindan un Plan Obligatorio de Salud, que es limitado en sus recursos y coberturas, sean obligadas a tener que asumir esos valores de copagos y demás cargas de los afiliados obligados a realizarlos. Dice que según el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, la intervención quirúrgica “Retiro Material de Osteosíntesis con Secuestrectomía en Fémur” se encuentra catalogada en el Grupo 9, con el código 13400. Finalmente advierte que en el evento de que dicha intervención fuere necesaria, tendría que sujetarse a los períodos mínimos de cotización señalados, toda vez que hasta la fecha, el peticionario sólo ha cotizado 23 semanas

equivalente al 44 %, por lo cual deberá cancelar el equivalente al 67% de la intervención en caso de comprobarse que se trataba de una enfermedad general y no SOAT.

CONSIDERACIONES: Error: Reference source not found El señor YAMID CORTES RODRIGUEZ, instaura la presente acción contra la E. P. S. FAMISANAR LTDA, por la violación del derecho fundamental a la vida, consagrado en la Constitución Nacional.

I En primer lugar entra la Sala a estudiar el derecho a la salud que aún cuando no fue solicitado en la presente acción como vulnerado, se encuentra íntimamente ligado con la vida, pues del plenario allegado al presente asunto se puede constatar que la afección que padece el peticionario requiere de tratamiento médico quirúrgico, como bien da cuenta el dictamen de Medicina Laboral del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (fl. 42), y los documentos remitidos por los Hospitales El Bosque y San Ignacio. Causa extrañeza que la entidad accionada manifieste que hasta la fecha el accionante no ha solicitado mediante orden médica, autorización específica alguna denominada Secuestrectomía, cuando a folio 13 del expediente se encuentra la solicitud del Hospital Universitario San Ignacio, del 12 de marzo de 1998 para la autorización del siguiente procedimiento: “ - Secuestrectomía - Curetaje - Retiro del material de osteosíntesis.” Se suman a lo anterior, las solicitudes presentadas por el señor Cortes Rodríguez, de fechas 3 y 13 de marzo de 1998, en las cuales pide a FAMISANAR,

la autorización de los servicios de hospitalización y quirúrgicos que requiere. El 16 de marzo de 1998, el Director de Operaciones de la E.P.S. FAMISANAR LTDA, CAFAM - COLSUBSIDIO, certificó que el accionante se vinculó a la entidad el 23 de septiembre de 1997, y que su afiliación se encuentra activa. (fl.16). El Departamento de Radiología de la Clínica El Bosque, el 26 de febrero de 1998, informó el resultado del estudio radiográfico del fémur izquierdo realizado al actor, en los siguientes términos: “Material de osteosintesis (sic) fijando fractura del tercio medio de la diafisis (sic) temporal, con fragmentos de fractura aún visibles, exuberante reacción periostica y formación de un secuestro, hallazgos indicativos de osteomielitis cronica (sic). Discreta osteopenia distal por desuso.”. Del anterior material probatorio quedan claros los siguientes supuestos fácticos: - Que el actor se vinculó a la entidad FAMISANAR E.P.S. el 22 de septiembre de 1997, y que su afiliación está vigente. - Que el accionante solicitó la autorización de los servicios hospitalarios y quirúrgicos a la entidad accionada. - Que FAMISANAR E.P.S., tenía conocimiento del procedimiento que se le debía practicar al señor CORTES RODRÍGUEZ, y no lo ordenó. - Que el actor requiere de tratamiento médico quirúrgico de inmediato por las afecciones que padece y que pueden conllevar a poner en peligro la salud y hasta la vida del actor.

II El apoderado de la entidad accionada en su escrito de impugnación, informa que se ha dispuesto la autorización de la intervención quirúrgica y tratamiento solicitado por el peticionario en la Clínica San Rafael, “.. en donde el día de hoy deben estar realizando la intervención correspondiente..” (abril 1 de 1998). Por lo anterior solicita se ordene al accionante cancelar el valor correspondiente al equivalente del tiempo no cotizado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 26 del Decreto 1938 de 1994, teniendo en cuenta que se trata de una operación sujeta a períodos mínimos de cotización. A la fecha no obra prueba alguna que demuestre que al señor YAMID CORTES RODRIGUEZ, se le hubiera practicado la cirugía ordenada, ya que, simplemente a folio 66 obra escrito del Director de Autorizaciones en donde se le informa al actor que debe presentarse en la Clínica San Rafael el 31 de marzo del presente año, por lo que, le corresponde al Tribunal del conocimiento vigilar el cumplimiento de la presente acción. Así las cosas, de las enfermedades padecidas por el accionante y del requerimiento específico e inmediato de la cirugía, se puede deducir que la no realización de la mencionada operación conllevaría a complicaciones graves que atentarían contra la vida del peticionario, y por ser uno de los derechos fundamentales que requiere protección inmediata deberá la Sala conceder la protección implorada en la presente acción. La Ley 100 de 1993, creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y dispuso que la Seguridad Social es un servicio público obligatorio y esencial en lo

relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que se caracteriza entre otros por otorgar a los afiliados un Plan Integral de Protección a la Salud con atención preventiva médico - quirúrgica y de medicamentos esenciales que fue denominado Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), servicio que es prestado por las Entidades Promotoras de Salud tales como FAMISANAR E.P.S., a quien le corresponde cubrir la cirugía que requiere el peticionario por estar afiliado a ella. El artículo 164 de la Ley 100 de 1993, dispuso: “ART.164. Preexistencias. En el sistema general de seguridad salud, las empresas promotoras de salud no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados. El acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad socioeconómica. …….. …….” La norma anteriormente transcrita, establece la prohibición de alegar preexistencias por parte de las E.P.S, con el fin de eludir la prestación de un servicio público como es el de la salud, amparándose en el hecho de que el afiliado no manifestó la existencia de enfermedades, malformaciones o afecciones a la fecha de iniciación del contrato o vinculación. Por lo anterior, no es posible que la entidad accionada se exonere de su

obligación, por el hecho de que las enfermedades que padece actualmente el actor sean consecuencia de la cirugía practicada hace dos años por el Instituto de los Seguros Sociales con motivo de un accidente de tránsito, cuando no se encontraba aún afiliado a FAMISANAR, Cabe agregar que la norma en mención limita la prestación de algunos servicios de alto costo a unos períodos mínimos de cotización, que no pueden exceder de 100 semanas de las cuales al menos 26 deberán haber sido canceladas. En el sub - lite, el peticionario ingresó a la E.P.S. accionada el 22 de septiembre de 1997, según formulario de inscripción obrante a folio 26, lo que quiere decir que a la fecha ha cotizado más de las 26 semanas que exige como mínimo la norma aludida. El Gobierno Nacional reglamentó por medio del Decreto 1938 de 1994, la prestación del servicio público de seguridad social en salud, y más concretamente en su artículo 26 estableció unos períodos mínimos de cotización en relación con las enfermedades de alto costo, exigiendo un MAXIMO de 52 semanas de cotización para aquellas que requieran tratamiento quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogas en el grupo 8 o superiores. Empero en el sub - exámine no se encuentra acreditado que la cirugía del señor CORTES RODRIGUEZ, haya sido catalogada como de manejo quirúrgico de tipo electivo, ni que se encuentra dentro de las enumeradas en el grupo 8 del manual de actividades, intervenciones y procedimientos mapipos. Ahora bien, no sobra advertir que el mencionado artículo establece como máximo 52 semanas de cotización; por lo que, al no haber aportado la entidad

demandada prueba alguna que acredite el máximo exigible en la norma para negar la solicitud del actor y habiendo éste cotizado más de 26 semanas según lo ordenado por el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, no es posible acceder a la solicitud del apoderado de la E.P.S. FAMISANAR LTDA, en lo que se refiere a que el accionante cancele el valor correspondiente al equivalente del tiempo no cotizado. Así las cosas, la entidad accionada no puede válidamente exonerarse de dicha obligación de manera caprichosa amparándose en el hecho de que el peticionario no ha cotizado el máximo de 52 semanas exigidas por el artículo 26 del Decreto 1938 de 1994. En estas condiciones, al persistir la negación en la autorización de la intervención quirúrgica por parte de la E.P.S. FAMISANAR LTDA, se afectarían en forma indefinida los derechos a la salud y especialmente a la vida del accionante, circunstancia que permite concluir que en el sub - exámine se dan los supuestos fácticos para tutelar los derechos fundamentales invocados y así el proveído impugnado debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la providencia de 26 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual accedió a la tutela instaurada por el señor YAMID COTES

RODRIGUEZ contra la E.P.S. FAMISANAR LTDA.

Ordénase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, vigile el cumplimiento de la presente acción de tutela.

COPIESE, NOTIFIQUESE, REMITASE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN Y

ENVIESE A LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión del día

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General