CE-SEC2-EXP1998-NAC5829

ACCION DE TUTELA - Procedencia / DERECHO A LA SALUD - Protección a la vida / SUMINISTRO DE MEDICAMENTO - Obligación de la E.P.S. La Sala coincide con el Tribunal en que si bien la salud no es un derecho fundamental de aplicación inmediata, resulta susceptible del amparo por parte del juez de tutela cuando su protección es imprescindible para la protección de la vida que es el derecho más esencial de la persona humana. Así lo ha expresado la Corte Constitucional. Ahora bien, si el "ofloxén colirio" es un antibiótico indispensable según el médico tratante para controlar una afección infecciosa que sufre la actora, es evidente que su no suministro puede comprometer su vida y por ende se trata de una situación en la que el derecho a la salud se torna fundamental. Acertó entonces el Tribunal al acceder ordenar a la E.P.S. su suministro. NOTA DE RELATORIA:Reiteración jurisprudencial de 17 de Julio de 1996, Magistrado Ponente:Dr. Alejandro Martínez Caballero (T - 312 / 96).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: AC5829

Actor: NELVA CAMPO DE GOMEZ.

Demandado: E.P.S. SALUDCOOP Referencia: ACCION DE TUTELA. ASUNTOS CONSTITUCIONALES Decide la Sala la impugnación formulada por ambas partes

contra la providencia de marzo treinta (30) de mil novecientos noventa y ocho (1998), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que concedió la tutela pedida por la parte actora. ANTECEDENTES Son hechos de la acción, entre otros, los siguientes: La actora sufre de osteoporosis y dacriosistitis crónica y es beneficiaria de los servicios de la E.P.S. SALUDCOOP. Para el tratamiento de la dacriosistitis crónica, enfermedad que le afecta los ojos, el médico oftalmólogo dr. José María Benavides Hoyos, le formuló la droga “Ofloxen Colirio”; por otro lado, para la osteoporosis el médico endocrinólogo, dr. Andres Julián Muñoz Muñoz, le recetó la droga “Naburen”. Al momento de incoar la acción no se había podido dar inicio al tratamiento por cuanto la E.P.S. se niega a suministrar los medicamentos, ya que no se encuentran dentro del listado del Plan Obligatorio de Salud establecido en la ley 100 de 1993. Solicita que se ordene a la E.P.S. SALUDCOOP el suministro de los medicamentos, e invoca como vulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la salud (arts. 11 y 49 Constitución Política). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal accedió parcialmente a tutelar los derechos fundamentales de la actora, ordenando a la E.P.S. SALUDCOOP, suministrar oportunamente el medicamento “Ofloxén Colirio”. Expresa, haciendo alusión a pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto del tema, que de acuerdo con las declaraciones obrantes

a fls. 26 - 29 de los médicos que se encuentran atendiendo a la señora Campo de Gómez, el medicamento “Naburen” que requiere para el tratamiento de la osteoporosis puede ser válidamente reemplazado por otros fármacos, contrario a lo que se señala respecto del medicamento “Oxoflen Colirio” con el que se está tratando la dacriosistitis crónica que padece la actora, pues es insustituible, ya que se ha tratado la infección con otros antibióticos sin que se hubiera obtenido resultado alguno. Considera en consecuencia, que la omisión de suministro de esta última droga vulnera el derecho a la vida de la actora, pues al tratarse de un medicamento irremplazable e indispensable, su falta de consumo afectaría de manera grave su salud, derecho fundamental por su vinculación con el derecho a la vida; agrega que la obligación por parte de la E.P.S. de proporcionar los medicamentos a la peticionaria, surge porque “entraría en conflicto un derecho asistencial de rango legal con un derecho constitucional fundamental, cuya prevalencia debe asegurarse y garantizarse”. LA IMPUGNACION La sentencia fue impugnada por ambas partes. La Directora de la Seccional Popayán de la E.P.S. SALUDCOOP dice que debió autorizar a la entidad de salud para repetir contra la Nación por el valor de los medicamentos que le suministren a la accionante. Expresa que el Tribunal desconoció las normas que rigen el sistema de las Entidades Promotoras de Salud, pues éstas señalan los procedimientos que deben seguir los usuarios para la adquisición de medicamentos que no se encuentran dentro del Manual de Medicamentos y

Terapéutica expedido por el Gobierno Nacional. Que para el efecto, el usuario puede acudir directamente a las instituciones públicas o al FOSIGA, con el fin de que se le suministre la droga requerida. Manifiesta que el verdadero problema no radica en la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, pues éstos están siendo protegidos con la atención médica que le brinda la entidad de salud, sino en el suministro de las drogas que no se encuentran en el listado por parte de la E.P.S., ya que no existe certeza en cuanto a la responsabilidad por los costos económicos de estos medicamentos, cuestión que no puede ser debatida en la litis.

Concluye diciendo que: “En consecuencia y ante el desconocimiento de estos derechos por parte del fallador de primera instancia, solicito:

1. Sea REVOCADA la sentencia de primera instancia y en su lugar sea NEGADA la acción de tutela, por ser totalmente improcedente.

2. En caso de ser confirmada la sentencia del a quo, se ordene oficiar al Ministerio de Salud, para que realice el pago a SaludCoop E.P.S., de los medicamentos suministrados al accionante, en consideración a que es a dicha entidad a quien le corresponde el deber legal de suministrarlos.” Por su lado, la actora impugna la decisión del a quo diciendo que a pesar de que el médico afirme que el medicamento “Naburén” puede ser sustituido por otros, ya ha experimentado con varios sin que hasta el momento haya obtenido resultados favorables; le solicita por tanto a esta instancia que también ordene a la E.P.S. el suministro de esta droga para el tratamiento de la

osteoporosis, pues se está afectando su buena salud. C O N S I D E R A C I O N E S La Entidad Promotora de Salud SALUDCOOP pretende que esta Corporación revoque la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió a tutelar los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora Nelva Campo de Gómez y ordenó el suministro oportuno de la droga “Ofloxen Colirio”. La actora desea que también se le suministre el medicamento “Naburén”. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, la señora Nelva Campo de Gómez padece de “osteoporosis” y “dacriosistitis crónica”, es beneficiaria de los servicios médicos de la E.P.S. SALUDCOOP y está recibiendo el tratamiento médico que presta esta entidad. El médico oftalmólogo dr. José María Benavides Hoyos le formuló el medicamento “Ofloxén Colirio”, antibiotico que en su sentir es indispensable para la paciente, pues no puede ser reemplazado por ningún otro, dado el estado avanzado de la infección en el saco lagrimal. De igual manera el médico endocrinólogo dr. Andrés Julian Muñoz Muñoz le recetó la droga “Naburén”, medicamento para disminuir el dolor, que en su opinión puede ser sustituido por otros fármacos de acuerdo a la tolerancia que presente el paciente. La Sala coincide con el Tribunal en que si bien la salud no es un derecho fundamental de aplicación inmediata, resulta susceptible del amparo por parte del juez de tutela cuando su protección es imprescindible para la protección de la vida que es el derecho más esencial de la persona humana. Así

lo ha expresado la Corte Constitucional en jurisprudencia de 17 de julio de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero (T - 312 / 96): "La salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa", por ello "cuando se habla del derecho a la salud, no se está haciendo cosa distinta a identificar un objeto jurídico concreto del derecho a la vida, y lo mismo ocurre cuando se refiere al derecho a la integridad física. Es decir, se trata d e concreciones del derecho a la vida, mas no de bienes jurídicos desligados de la vida humana, porque su conexidad próxima es inminente" ……………… Fuera de los anteriores postulados - con arreglo a los cuales, ponderados los hechos específicos de cada caso concreto, la salud reviste la naturaleza de derecho fundamental en cuanto a su relación inescindible con el derecho a la vida y al mínimo vital - , el derecho previsto en el artículo 49 de la Carta integra un conjunto de elementos que, en palabras de la Corte, "le confieren un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos a fin de prestar el servicio público correspondiente…”. Atendiendo al criterio que esta Corporación prohija, se percibe que "La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso ", de ahí que, en principio, se puede afirmar que el carácter fundamental del derecho a la salud emerge

siempre que su desatención vulnere directa y gravemente el derecho a la vida, destacándose que en estos eventos comporta "no sólo la intervención puntual necesaria para evitar la enfermedad, sino también la actuación difusa necesaria para lograr la recuperación de la calidad de vida". Ahora bien, si el “ofloxén colirio” es un antibiotico indispensable según el médico tratante para controlar una afección infecciosa que sufre la actora, es evidente que su no suministro puede comprometer su vida y por ende se trata de una situación en la que el derecho a la salud se torna fundamental. Acertó entonces el Tribunal al acceder a ordenar a la E.P.S. su suministro. En cuanto a la droga “Naburén” que solicita la actora, la situación es distinta; el dr. Andrés Julián Muñoz Muñoz manifiesta que el fármaco tiene como finalidad disminuir el dolor con “droga de tipo antinflamatorio no esteroideo” pudiendo en su concepto, ser reemplazado entre otros por “la indometacina, el ibuprofeno, el diclofenaco” es decir, la suspensión del medicamento “Naburén” no pone en peligro la vida de la paciente, y además puede ser reemplazado por otros antinflamatorios no esteroides o drogas afines para el tratamiento de la patología articular que padece la demandante. No se trata entonces de un medicamento insustituible que de no suministrarse afectaría de manera directa su derecho a la vida. Por otra parte, no hay lugar a ordenar al Ministerio de Salud pagar a la E.P.S. SALUDCOOP el medicamento ordenado, porque la tutela no fue

interpuesta contra esa entidad, pero SALUDCOOP puede acudir para ello a los mecanismos de ley, especialmente a la normatividad del Acuerdo 83 de 23 de diciembre de 1997 reglamentado por la Resolución 05061 de la misma fecha, a que se refiere el Ministerio en su oficio 01004 que obra a folio 61 del expediente. Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que tuteló los derechos a la vida y a la salud de la señora Nelva Campo de Gómez, ordenando únicamente el suministro de la droga “Ofloxén Colirio”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de marzo treinta (30) de mil novecientos noventa y ocho (1998) proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que concedió la tutela impetrada por la Señora Nelva Campo de Gómez. Notifíquese a la accionante a la dirección indicada. Notifíquese a la Directora de la Empresa Promotora de Salud SaludCoop - Seccional Popayán - . Notifíquese a la señora Ministra de Salud, dra. Maria Teresa Forero de Saade. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo del Cauca. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de junio cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General