CE-SEC2-EXP1998-NAC6115

DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - Conexidad con el de la vida A pesar de que los derechos a la salud y a la seguridad social no se encuentran en el capítulo 1, título II, de la Constitución Nacional adquieren dicha categoría cuando se encuentran en conexidad con otros derechos que son fundamentales y que si no son protegidos de forma inmediata se ocasionaría una vulneración o amenaza de los mismos. NOTA DE RELATORIA: Reitera el pronunciamiento jurisprudencial de la tutela de la Corte Constitucional T - 072 de 1997, Ponente:

Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA.

APORTES OBRERO PATRONALES AL ISS - Mora en el Pago / DERECHOS FUNDAMENTALES DEL AFILIADO - Protección / SERVICIOS MEDICOS Y ASISTENCIALES - Omisión / DERECHO A LA SALUD - Vulneración / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Vulneración Observa la Sala que las afecciones que padece la accionante requieren de tratamiento quirúrgico, ya que en caso de no ocurrir así, estaría en peligro su vida, además las complicaciones de su enfermedad le imposibilitan su desenvolvimiento normal, afectando así su integridad física, pues como la misma demandante afirma que para poder caminar debe hacer un gran esfuerzo y apoyar todo su cuerpo en la pierna derecha la que también está sufriendo por cuanto tiene una prótesis que le está causando dolores en la parte muscular de manera permanente. En estas condiciones, ha sido demostrado dentro del presente asunto que efectivamente la actora requiere de la PROTESIS DE

RODILLA JHONSON Y JHONSON PFC Y STANDES GANCHO OSEO HEMOVAC, y que su cirugía es necesaria. La obligación que tiene el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Guajira, para con la afiliada, es incuestionable, pues es su deber, al tenor del artículo 1o. de la Ley 100 de 1993, garantizar los derechos irrenunciables de las personas para que obtengan la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. En estas condiciones, no es dable a la entidad demandada ampararse en el hecho de no haber recibido los aportes de la entidad patronal, para omitir el cumplimiento de su obligación. Así las cosas, no es difícil ver que la posibilidad de que a la actora se le cierren las puertas de la seguridad social, por falta de las obligatorias transferencias de los aportes efectivamente deducidos, constituye una amenaza a sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la seguridad social. NOTA DE RELATORIA: Reitera el pronunciamiento jurisprudencial de la tutela de la Corte Constitucional T - 072 de 1997, Ponente:

Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO

Santa Fe de Bogotá D.C., trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: AC-6115

Actor: SONIA BARROS BERTI

Demandado: SEGURO SOCIAL, SECCIONAL GUAJIRA

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, el 26 de junio de 1.998, mediante la cual negó por improcedente la tutela incoada por la señora

SONIA BARROS BERTI.

EL ESCRITO DE TUTELA La peticionaria en escrito que obra a folios 1 - 7, instaura la presente acción contra el Seguro Social, Seccional Guajira, representado legalmente por su Gerente Administrativo Doctor OSVALDO PINEDO MARTINEZ y/o el Gerente de Salud Doctor CESAR ARIZMENDY MORALES, o quien haga sus veces, por la violación de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad física, a la seguridad social, a la salud, a la igualdad y a la protección especial a disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, consagrados en la Constitución Nacional. En consecuencia, solicita se ordene al Seguro Social, Seccional Guajira, que dentro de las 48 horas siguientes al fallo, le suministre el material necesario para la cirugía y la prótesis de rodilla “JHONSON & JHONSON PEC Y STANDES,

GANCHO OSEO Y HEMOVAC”.

Como hechos que sirven de sustento a la presente acción se narran los siguientes: Manifiesta la accionante que es docente vinculada laboralmente por el Municipio de Riohacha y que está afiliada a los Seguros Sociales, Seccional Guajira, desde el año 1.992. El día 22 de agosto de 1.997, el Doctor Diego Montes, Ortopedista de la

Clínica de los Andes de Barranquilla, le ordenó cirugía de rodilla izquierda y hospitalización, la cual debería realizarse una vez se contara con la PROTESIS DE RODILLA JHONSON Y JHONSON PEC Y STANDES, GANCHO OSEO Y HEMOVAC, que debía ser suministrada por el Seguro Social, Seccional Guajira, la cual se ordenó para que fuera entregada por el Doctor AUSBERTO MENA, de la Unidad Médica San Rafael, mediante Oficio de fecha septiembre 30 de 1.997, emanado del Gerente de Salud, Doctor CESAR ARIZMENDI MORALES. Debido a que, luego de hacer varios requerimientos al doctor ARIZMENDI, no le fue suministrado el material quirúrgico, la peticionaria decidió acudir a la Defensoría del Pueblo, quien mediante Oficio No. 6007-075 de abril 13 de 1.998 solicitó información al Doctor AUSBERTO MENA sobre el asunto, y que el citado Especialista en comunicación del 20 de abril de 1.998, indicó que el contrato que tenía con el ISS por valor de $59.510.000 se había causado en su totalidad. En el mismo sentido, se indagó al Gerente de la EPS del Seguro Social, quién informó por medio del Oficio No. 6007-0751 del 20 de abril de 1.998 que: “La paciente SONIA BARROS, está afiliada bajo el patronal de la Alcaldía Municipal de Riohacha, Institución que presenta una deuda al Instituto de Seguro Social, por concepto de aporte al sistema general de salud, por tal motivo la mencionada afiliada no tienen (sic) los derechos activos y no se le puede

suministrar los elementos necesarios para la cirugía de rodilla”. Ante lo anterior, la Defensoría del Pueblo en Oficio No. 6007-978 de mayo 11 de 1.998, recomendó al Gerente de Salud del Seguro Social, suministrar los materiales necesarios para la cirugía de rodilla, petición que nunca tuvo contestación, por lo que la accionante se ve obligada a utilizar este recurso judicial para solicitar el amparo de sus derechos, que considera han sido violados por el Seguro Social Seccional Guajira. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, en proveído del 26 de junio de 1.998, negó por improcedente la presente acción al considerar que no se encuentra probado en el plenario qué tanto puede afectar la existencia vital de la accionante la demora del material prequirúrgico a tal punto que ponga en peligro su vida por el progresivo deterioro de su salud, razón por la cual, no puede existir conexidad entre este último derecho con el de la vida. Resalta que de los derechos mencionados en la demanda como violados, sólo tienen la categoría de fundamentales el derecho a la vida y a la igualdad, y que los demás no lo son sino cuando están en conexidad con éstos, por lo tanto se requiere que su vulneración ponga en peligro evidente la vida de la persona o afecte el mínimo vital a tal punto que impida una vida normal. Advierte, que la continuidad en el servicio a los afiliados y beneficiarios que coticen, en el evento en que por culpa patronal se haya retardo o exista mora en el pago de las cotizaciones, no tiene por qué afectar al trabajador que requiera la

prestación de los mismo o que aspire al reconocimiento y pago de las pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes adeudados se cuenta con las acciones de ley, y que por tanto no resulta válida la justificación ofrecida por el Seguro Social de La Guajira para negarse a suministrar el material requerido por el especialista para la cirugía de la paciente accionante en tutela. LA IMPUGNACION La peticionaria en escrito que obra a folios 49 - 51 estima que el Tribunal no hizo una valoración de los derechos para los cuales solicitó protección inmediata en la demanda de tutela y, considera que la negación por parte del Seguro Social del suministro del material necesario para la intervención quirúrgica pone en peligro su integridad física, ya que debe hacer un gran esfuerzo para caminar, porque la fuerza de su cuerpo es apoyada en la otra pierna, a tal punto que ésta también está sufriendo mengua, debido a que tiene una prótesis en ella que se está aflojando, y le causa dolores musculares permanentes. De igual manera, explica que si bien, la salud en principio no es derecho fundamental y que así lo admite la Corte Constitucional en sentencia T-571 de 1.992, adquiere la categoría de fundamental cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro un derecho fundamental, el cual en su caso es la integridad física, y que esperar otro año para que el Seguro Social le suministre los materiales necesarios para la intervención quirúrgica es agravar su dimensión psico-física. Solicita que se revoque el fallo de primer grado previo análisis de los argumentos plasmados en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación.

CONSIDERACIONES: Error: Reference source not found La señora SONIA BARROS BERTI, instaura la presente acción contra el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Guajira, por la violación de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la seguridad social, a la igualdad y a la salud, consagrados en la Constitución Nacional.

I Entra la Sala a estudiar en primer lugar, los derechos fundamentales por conexidad dentro de los cuales encontramos los de la salud y la seguridad social. La Constitución Política de 1991, le otorgó a una gama de derechos el carácter de fundamentales por la naturaleza de los mismos y por ser inherentes a la persona humana, de igual forma creó la acción de tutela con el fin de que dichos derechos sean protegidos cuando han sido vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares según sea el caso. En reiteradas oportunidades ha dicho esta Corporación que la salud y la seguridad social son derechos fundamentales por conexidad con los derechos a la vida, a la integridad física y al trabajo, los cuales por su carácter de fundamentales requieren de protección inmediata. En efecto, a pesar de que los derechos a la salud y a la seguridad social no se encuentran en el capítulo 1, título II, de la Constitución Nacional adquieren dicha categoría cuando se encuentran en conexidad con otros derechos que son fundamentales y que si no son protegidos de forma inmediata se ocasionaría una vulneración o amenaza de los mismos. De las pruebas allegadas a la presente acción de tutela encontramos las siguientes: A folio 10 obra la fórmula médica del Instituto de los Seguros Sociales en

donde consta que la actora requiere de la PROTESIS DE RODILLA JHONSON Y

JHONSON PFC STANDAR.

Igualmente a folio 22 obra el concepto de la Dra. Monsalvo, Ortopedista de la Universidad de Cartagena de fecha 11 de junio de 1996 en donde arguye en relación con la paciente SONIA BARROS BERTI lo siguiente: “Paciente con dolor cronico (sic) en rodilla izq. de varios años de evolución, con antecedente de Artritis rematoidea juvenil, con un reemplazo total de cadera dcho e izdo (89 y 90), y luego inicio dolor y deformidad en valpo de rodilla izda, acompañado de edema y cojera …………………….. Se considera es un caso de necesaria cirugía para realizar un posible reemplazo total de rodilla iniciando por la izda. Remitir prontamente.” El Gerente de Salud del Seguro Social, Seccional Guajira, mediante Oficio SECC-G-GDES01196 del 30 de septiembre de 1997, solicitó a la Unidad Médica de San Rafael de Riohacha, le suministrara a la actora el siguiente material:

“TIPO DE MATERIAL A SUMINISTRAR: PROTESIS DE RODILLA

JHONSON Y JHONSON PFC Y STANDES, GANCHO OSEO HEMOVAC”.

Del anterior material probatorio allegado al presente asunto, observa la Sala, que las afecciones que padece la accionante requieren de tratamiento quirúrgico, ya que en caso de no ocurrir así, estaría en peligro su vida, además las complicaciones de su enfermedad le imposibilitan su desenvolvimiento normal, afectando así su integridad física, pues como la misma demandante afirma que

para poder caminar debe hacer un gran esfuerzo y apoyar todo su cuerpo en la pierna derecha la que también está sufriendo por cuanto tiene una prótesis que le está causando dolores en la parte muscular de manera permanente. En estas condiciones, considera la Sala que ha sido demostrado dentro del presente asunto que efectivamente la actora requiere de la PROTESIS DE RODILLA JHONSON Y JHONSON PFC Y STANDES, GANCHO OSEO HEMOVAC, y que su cirugía es necesaria. II En segundo lugar, procede la Sala a estudiar el tema de la mora en el pago de los aportes obrero - patronales al ISS. Sostiene el Gerente de Salud del Seguro Social, Seccional Guajira, mediante Oficio No. 9844288 del 13 de abril de 1998, en respuesta a la petición elevada por el Defensor del Pueblo, que: “La paciente SONIA BARROS, esta (sic) afiliada bajo el patronal de la Alcaldía Municipal de Riohacha, Institución que presenta una deuda al Instituto de Seguro Social, por concepto de aporte al sistema general de salud, por tal motivo la mencionada afiliada no tiene los derechos activos y no se puede suministrar los elementos necesarios para la cirugía de rodilla”. Del Oficio anteriormente transcrito se observa que la entidad demandada ha omitido el cumplimiento de su obligación en la prestación del servicio de salud POS, por cuanto la Alcaldía de Riohacha no ha cancelado los aportes a la entidad, razón por la cual no le suministra a la actora los elementos necesarios para la cirugía de rodilla. Cabe agregar, que la obligación que tiene el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Guajira, para con la afiliada, es incuestionable, pues es su

deber, al tenor del artículo 1º de la Ley 100 de 1993, garantizar los derechos irrenunciables de las personas para que obtengan la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. En estas condiciones, no es dable a la entidad demandada ampararse en el hecho de no haber recibido los aportes de la entidad patronal, para omitir el cumplimiento de su obligación, pues la Corte Constitucional en un caso similar, con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, en sentencia T-072 de 1997, dispuso con relación al tema de la mora en el pago de los aportes obreropatronales al ISS, lo siguiente: “…… si a pesar de afiliar a los trabajadores, los patronos no cumplen con la obligación de cancelar los aportes que por ley deben hacer al sistema de seguridad social, las consecuencias de la renuencia, previstas en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, no puede afectar el derecho fundamental del trabajador a la seguridad social; por tanto al margen de la omisión patronal, la entidad de seguridad social debe continuar prestando eficientemente el servicio médico a los afiliados y ejercer todos los mecanismos legales y administrativos tendientes al cobro de las cuotas o aportes obreropatronales a los empresarios morosos.” Así las cosas, no es difícil ver que la posibilidad de que a la actora se le cierren las puertas de la seguridad social, por falta de las obligatorias transferencias de los aportes efectivamente deducidos, constituye una amenaza a sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la seguridad

social. Por las razones anteriormente expuestas, el proveído impugnado deber ser revocado, para en su lugar, acceder al amparo solicitado por la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la providencia de 26 de junio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual negó por improcedente la tutela instaurada por la señora SONIA BARROS BERTI, contra el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Guajira, y en su lugar se dispone: Ordénase al Gerente de Salud del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Guajira, que en el término de 10 días contados a partir de la notificación del presente fallo, le suministre a la actora el material necesario para su cirugía y la PROTESIS DE RODILLA JHONSON Y JHONSON PFC Y STANDES, GANCHO

OSEO HEMOVAC.

COPIESE, NOTIFIQUESE, REMITASE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN Y

ENVIESE A LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN.

PUBLIQUESE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión del día 13 de agosto de 1998.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General