CE-SEC2-EXP1998-NAC6169

ACCION DE TUTELA - Oportunidad / CONSTITUCION POLITICA - Vigencia Aun cuando la Sala comparte las razones expuestas por el a-quo, se observa una razón más de improcedencia consistente en que se interpone la acción de tutela por hechos ocurridos en el año de 1988, es decir, antes de haberse expedido la Carta Política que por primera vez instituyó este mecanismo, y del decreto 2591 de 1991 que la reglamentó; y en reiteradas oportunidades la Sala ha dicho que por regla general los nuevos ordenamientos jurídicos no surten sus efectos hacia el pasado sino que rigen hacia el futuro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., agosto seis (6) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: AC-6169

Actor: ALONSO A. PINZON POLIFRONI Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Alonso Arturo Pinzón Polifroni contra el proveído de 17 de julio de 1998, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual decidió no tutelar los derechos reclamados por el peticionario.

EL ESCRITO DE TUTELA El actor, quien actúa en nombre propio, instaura la presente acción (fls. 1-7) contra el Ministerio de Defensa - Armada Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, seguridad social, buen nombre, desarrollo de la personalidad y honra, consagrados en su

respectivo orden en la Constitución Nacional en los artículos 13, 25, 29, 48, 15, 16 y 21. Como hechos sustentatorios de la acción narra los siguientes: Dice que fue vinculado a las Fuerzas Militares - Armada Nacional desde el año 1.975 mediante Decreto Ejecutivo No. 2627 de 1.975, después de haber concluido sus estudios reglamentarios en la Escuela Naval Almirante Padilla. Cuando ostentaba el grado de Capitán de Infantería de Marina, el día 3 de mayo de 1.988, fue emplazado para realizar el curso “Comando No. 30 de 1.988” con la finalidad de ascender al grado de Mayor del Cuerpo de Infantería, el cual ganó con 8.598 puntos, más el ascenso no se le otorgó. Dentro de los otros requisitos que se establecían para el ascenso al grado de Mayor, estaba el de haber ocupado el grado de Capitán por un término no menor a cinco (5) años, el cual cumplió a cabalidad con excelente curso de calificaciones que le sirvieron de base para ser llamado al ascenso. La Junta Clasificadora de Oficiales Superiores y Subalternos nunca decidió sobre el ascenso ni le notificó decisión alguna sobre el particular, vulnerándole derechos constitucionales que entre otras cosas lo colocaron en estado de desigualdad e inferioridad en cuanto a su persona, orgullo, honor militar, posición social, familiar y estatus económico siendo que un mayor grado significa un mejor ingreso. El hecho de no habérsele ascendido constituyó acción dolosa por parte de la Armada Nacional, puesto que quedó bloqueado para efectuar nuevas solicitudes, de conformidad con lo previsto para el efecto por el artículo 136 del Decreto 1253

de 1.988. El atraso del ascenso al grado de Mayor le ha generado perjuicios de toda índole, pues en este momento debería ostentar el grado de Coronel de la Infantería de Marina como todos sus compañeros de curso, teniendo en cuenta que ha gozado de distinciones propias de un servicio inteligente y de altura muy capaz de escalar las más altas posiciones y esferas de superación y grado. Que según concepto jurídico de la Armada Nacional rendido por el Teniente de Navío Felipe Alberto López Soto al Director General de Personal, debía haber sido ascendido, pero no sucedió así y tampoco fue retirado sino que permaneció en calidad de “estéril pero activo en la Armada”, incertidumbre que duró un gran tiempo y culminó con su retiro. Con base en la conclusión de una Junta Médica Laboral fue retirado de la Armada por una afección en uno de los ojos, cuando la determinación debió tomarse antes de iniciar la carrera militar. Con el convencimiento de que el despido fue irregular otorgó poder a un abogado para que instaurara una demanda de nulidad contra el Ministerio de DefensaArmada Nacional, la cual culminó con fallo a favor el 27 de mayo de 1.997. Se violó el debido proceso porque a pesar de no haber existido un procedimiento propiamente dicho, sí hubo un trámite de escogencia de los ascendidos a nivel interno por parte de la Armada con base en criterios de selección. El derecho a la seguridad social fue violado como consecuencia directa de la vulneración del derecho al trabajo, en donde la deficiente situación económica no le dejó más salida que la de acogerse a las alternativas liberales de la ley 100,

para entender que la única fuente de afiliación a un sistema de seguridad social al que aspiró fue a través del trabajo en el que se le desconoció el derecho al ascenso. La presente acción se instaura como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable consistente en la amenaza inminente de llegar la resolución de pensión de jubilación en el grado de Capitán, hecho frente al cual no se podrá seguir insistiendo para el ascenso a Mayor. El derecho a la igualdad se vulneró en tanto no se garantizó el ascenso a Mayor habiendo aprobado los requisitos para ello y encontrándose en óptimas condiciones físicas e intelectuales, idénticas a las de los oficiales compañeros de curso que sí ascendieron. El derecho al trabajo fue igualmente violado teniendo en cuenta que se coartó la oportunidad de desempeñarse en un grado que por ley le pertenecía, significativo de mejores ingresos económicos, ganado con esfuerzos propios e intelectuales, vulneración que implica el desconocimiento de un derecho adquirido conforme a las leyes. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Bolívar no tuteló los derechos reclamados por el peticionario (folios 33-38). Señala el fallador de primera instancia que no existe por parte del actor un criterio concreto que respalde con precisión en qué consistió la violación a cada uno de los derechos invocados, lo cual pese a constituirse en una grave deficiencia no lo exime de analizar a fondo las peticiones y los hechos en los cuales se sustenta la acción instaurada para concluir que no se evidencia vulneración alguna por parte de la Armada Nacional, entidad de naturaleza jerarquizada que cuenta con

mecanismos propios de selección y clasificación, sujeta a una serie de criterios expresados en las reglamentaciones contenidas en los Decretos 1211 de 1.990 y 1253 de 1.988, con base en los que se desprende que los grados en el escalafón militar no son obligatorios. En lo atinente a la violación del derecho fundamental a la igualdad dice que no se encuentra configurada en la medida en que no existe material probatorio que demuestre que personas con iguales calidades a las del actor fueron ascendidas; de otra parte, a la Institución le asistía el derecho de manejar un criterio subjetivo de conveniencia, de difícil manejo probatorio, para que previo el análisis de ciertas características se considerara más apropiadas para un eventual ascenso a determinadas personas. Sostuvo que no existía la vulneración al debido proceso pues el trámite de clasificación y selección para el ascenso se verificó previo concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual una vez expuesta la solicitud de ascenso por parte del actor, la improbó, y le dio respuesta mediante resolución No. 0517 CARMA-IGAR-DEJUR-930 de fecha 18 de marzo de 1.998. Por lo demás, el actor goza de estabilidad económica que le permite llevar una vida digna, una posición y un estatus social apropiado, en modo alguno despreciable, así como un nombre y una reputación ante los demás que le brinda el pertenecer a una Institución como la Armada Nacional y que descarta de plano cualquier violación a los derechos de la honra, seguridad social y desarrollo de la personalidad. LA IMPUGNACION Argumenta el actor que nada diferente a reclamar un legítimo derecho que ganó

en su debido tiempo está invocando, para ello aportó todas las pruebas necesarias mientras que la Armada Nacional no ha aportado evidencias de que para la fecha en que solicitó su ascenso no existían vacantes, que además los asesores jurídicos de la institución quieren colocar de fachada el hecho de que el ascenso no fue posible porque no se cumplió con el requisito indicado en el literal e) del artículo 50 del Decreto 1211 de 1.990 correspondiente a “concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional”, cuando lo único cierto es que la Armada no indicó cuáles fueron los motivos por los que la Junta no consideró el ascenso al grado de Mayor, y que, se actuó en su contra por el hecho de que demandó a la institución por el acto irresponsable de un funcionario que perjudicaba a la entidad. CONSIDERACIONES Alonso Arturo Pinzón, actuando en nombre propio, busca mediante la presente acción la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, trabajo y a la igualdad, todos ellos contemplados en la Constitución Nacional, y vulnerados por las Fuerzas Militares - Armada Nacional. La acción de tutela la instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que hace consistir en que con la expedición de la resolución de pensión en el grado de Capitán no podrá seguir aspirando al ascenso al grado de Mayor. En efecto, a folio 17 del plenario se incorporó el certificado expedido por la Escuela Naval Almirante Padilla, correspondiente al curso de capacitación para ascenso realizado por el peticionario, fechado el 7 de octubre de 1.988.

A folio 15 se acompañó concepto de 19 de junio de 1.989, suscrito por el Jefe del Departamento Jurídico de la Armada Nacional dirigido al Director de Personal de la entidad, en relación con el caso del Capitán de Infantería Marina Pinzón Alonso, en el que señala que: “este Departamento se permite reiterar los criterios anteriores expuestos en concepto jurídico No. 211339R-DEJUR-810 del 21 de noviembre de 1.988, en el sentido de indicar que si el Oficial ha ascendido sin ningún impedimento, no puede argüirse a la fecha el problema psicofísico que padece, para refutar su próximo ascenso, máxime cuando para todos (sic) de los que ha sido objeto, el problema ya existía, produciéndose estos sin ninguna novedad alguna…”. Ahora bien, en escrito de 1 de diciembre de 1.997 (folio 13) el peticionario solicitó a la Armada nacional el ascenso al grado de Mayor en la fecha que le corresponde, el cual debió producirse en diciembre de 1.988 junto con los compañeros de curso. Mediante escrito de 18 de marzo de 1.988 (folio 11) el Comandante de la Armada Nacional dio respuesta a una solicitud de 5 de marzo del mismo año y le indicó al actor que “Los motivos por los cuales no fue presentado a la Junta Asesora en el año de 1.988, así como los que se tuvieron para no ascenderlo, fueron alguno de los puntos controvertidos en la demanda que usted instauró contra la Armada Nacional en el Tribunal Administrativo de Bolívar…”. En igual sentido el Comandante de la Armada Nacional manifestó:

“Por otra parte, por ostentar actualmente el grado Capitán de Infantería de Marina y tener el tiempo cumplido en ese grado, la Junta Clasificadora de oficiales subalternos y suboficiales, estudió su ascenso a Mayor de Infantería ascenso con base en su hoja de vida y teniendo en cuenta que el artículo 133 del decreto 1211-90, determina que es forzoso el retiro de los oficiales de las Fuerzas Militares, cuando cumplan las edades allí determinadas para cada grado. Particularmente para el grado de Capitán, son cuarenta (40) años y para Mayor cuarenta y cinco (45)…”. De las anteriores documentales se concluye que, en efecto, el peticionario solicitó el ascenso al grado de Mayor, el que no se efectuó porque según el Comandante de la Armada Nacional los grados en la escala, es decir en el escalafón militar, no son obligatorios (folio 39) de conformidad con el artículo 121 del Decreto 1253 de 1.998, cuyo contenido deja claro que el hecho de cumplir con los requisitos legales, no implica necesariamente el ascenso. Así las cosas, es evidente que la posibilidad de ascenso es una mera expectativa que tiene el Oficial, pero ello no significa que si la novedad no se da, exista clara violación de derechos fundamentales, porque la entidad está en libertad de sopesar los pro y los contra del ascenso y además obtener concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que en el caso del peticionario fue negativo. Mal puede el actor aducir violación al debido proceso cuando no se ha surtido ninguno, y menos la vulneración del derecho al trabajo, porque hasta la fecha se

encuentra desempeñando funciones como Capitán de Infantería de Marina. Por lo demás, con la actuación de la Armada Nacional no se le ha conculcado el derecho a la seguridad social como tampoco a la igualdad, porque el peticionario no logró demostrar que frente a otros oficiales que cumplen los mismos requisitos se le dio un trato discriminatorio. Por último, dirá la Sala que el hecho de no haber sido ascendido al grado de Mayor no genera por sí solo el perjuicio irremediable alegado por el peticionario. Aun cuando la Sala comparte las razones expuestas por el A Quo, se observa una razón más de improcedencia consistente en que se interpone la acción de tutela por hechos ocurridos en el año de 1.988, es decir, antes de haberse expedido la Carta Política que por primera vez instituyó este mecanismo, y del decreto 2591 de 1.991 que la reglamentó; y en reiteradas oportunidades la Sala ha dicho que por regla general los nuevos ordenamientos jurídicos no surten sus efectos hacia el pasado sino que rigen hacia el futuro. En estas condiciones al no existir vulneración de derechos fundamentales la acción incoada no es de recibo, circunstancia que permite confirmar el proveído impugnado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase el proveído de diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1.998), proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual no tuteló los derechos incoados por ALONSO ARTURO PINZON POLIFRONI.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 6 de agosto de 1.998.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

REF: EXPEDIENTE No. AC-6169 - ACTOR: ALONSO ARTURO PINZON

POLIFRONI