CE-SEC2-EXP1998-NACU162

Consejo de Estado

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Título: CE-SEC2-EXP1998-NACU162
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 1998

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos Tres son, en el sentir de la sala, los requisitos mínimos exigidos para que salga avante una acción de cumplimiento : a)Que la obligación que se pida hacer cumplir este consignada en Ley o en Acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento y análisis las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; b) que el mandato sea imperativo, inobjetable y que este radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se reclama el cumplimiento y, c) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o que se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Facultades / CAMARA DE COMERCIO - Sanción / ACCION DE CUMPLIMIENTOImprocedencia Se dice en la demanda que la Superintendencia de Industria y Comercio no cumple con lo establecido en el artículo 38 del Código del Comercio. Como se observa, dicho artículo no impone obligación alguna a la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad a la cual ni siquiera menciona, de modo que no es posible ordenarle que la cumpla puesto que no consagra ninguna obligación a su cargo. De otro lado el artículo 87 de C. Co no consagra la obligación de la Superintendencia de Industria y Comercio de sancionar en todos los casos a las Cámaras de comercio, sino solo la facultad de hacerlo pero en el evento de que éstas sean renuentes al cumplimiento de sus funciones pues la Superintendencia ejerce -como una atribuciónsu control y vigilancia. Como es lógico la procedencia de la sanciónmulta, suspensión o cierre depende del resultado de la investigación correspondiente y no se podría , en acción de cumplimiento, dar orden de sancionar, puesto que, se repite, esa no es una obligación de la Superintendencia ni menos podría el juez de cumplimiento resolver un litigio entre dos sociedades porque ello corresponde a la jurisdicción que sea competente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA -SUBSECCION A

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998).-

Radicación número: ACU-162

Actor: SOCIEDAD FIBA LTDA. Y CIA S. EN C

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Referencia: Acción de Cumplimiento Conoce la Sala de la apelación interpuesta por la parte accionanteFIBA LTDA Y CIA. S. EN C.- contra la providencia calendada el 22 de enero de 1998, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y mediante la cual se denegó la acción de cumplimiento por aquélla interpuesta contra la

Superintendencia de Industria y Comercio. NORMAS INCUMPLIDAS En el libelo inicial se pide hacer cumplir el artículo 38 del Código de Comercio. En la impugnación se advierte que hubo error y que el artículo incumplido es el 87 del Estatuto citado.

HECHOS

Se narran, en síntesis, los siguientes: “1.(sic) a. En abril 16/96, en comunicación dirigida al Presidente de la Cámara de Comercio de Ibagué, solicité dar aplicación al art. 38 del C. de Co. en relación con el registro de la Escritura No.393 de Febrero 9/94, Notaría 4ª. de Ibagué, por tratarse de una prórroga y reforma estatutaria de la sociedad Baldosines Payandé Ltda, de la cual es socia FIBA LTDA Y CIA. S. EN C., a quien represento, ya que basada en un acto ineficaz de una asamblea de socios, fué aprobada sin el quorum (sic) reglamentario. b. Con la comunicación de Mayo 7/96, cuya copia acompaño, la Cámara de Comercio de Ibagué se negó a modificar o cambiar el registro, argumentando que “después de hacerle el estudio jurídico pertinente se decidió su inscripción en el registro público mercantil por reunir los requisitos exigidos por la Ley para una reforma estatutaria, que es lo que contiene el documento mencionado”. c. El día 22 de Mayo/96, se envió una comunicación a la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitándole que como entidad que ejerce la vigilancia y control de las Cámaras de Comercio, de acuerdo con el art. 87 del C. de Co., promoviera una investigación sobre la actuación irregular de la Cámara de Comercio de Ibagué, y aplicara la normatividad existente. d. El día 10 de octubre/96, esto es 5 meses

después, se recibe de la Superintendencia de Industria y Comercio una comunicación donde manifiestan que han iniciado el trámite correspondiente. e. Un año después de radicada la queja, el 19 de Mayo/97 se recibe respuesta en la cual la Superintendencia expresa que no se estableció conducta alguna que diera lugar a sanción aduciendo que se había procedido de acuerdo con el art. 8 de la Resolución 435 de 1.993, emanada de esa Entidad, la cual había sido declarada ilegal por sentencia del Consejo de Estado. Sentencia del 5 de agosto de 1.994 y del fallo de la misma corporación del 3 de octubre siguiente, respecto de lo cual la superintendencia de Industria y Comercio impartió instrucciones precisas mediante la circular 014 del 16 de Septiembre de 1.996. Ante la respuesta anterior, que aduce una resolución ilegal para convalidar un acto también ilegal de la Cámara de Comercio de Ibagué, en carta que enviamos a la Superintendencia solicitamos proceder a revisar los registros de actos ineficaces y proceder a enmendar los errores. g. En Julio 30/97, envíamos otra comunicación a dicha Superintendencia, invocando el art. 23 de la Constitución que ampara el derecho de petición, para que se nos diera respuesta o se nos informara sobre el estado en que se encuentra el trámite de nuestra solicitud. Es así como hasta octubre 31 del año que transcurre, se da respuesta a la comunicación enunciada, reiterando lo señalado en la comunicación de Febrero 9 de 1.994 y

manifestando que la Cámara de Comercio de Ibagué, actuó de acuerdo con lo previsto en la ley, al momento de efectuar la inscripción de que se habla a través del texto”. (Fls. 1 y 2). INTERES JURIDICO Lo fundamenta la sociedad accionante así: “...la situación del patrimonio de la sociedad que represento está seriamente comprometido (sic) en forma inminente pues el registro de actos que por ley no producen efectos, al estar registrados, se están usando en detrimento de los bienes de la sociedad BALDOSINES PAYANDE LTDA y por ende lesionando los de FIBA LTDA Y CIA. S. EN C.” (Fl.2). OPOSICION DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Superintendencia de Industria y Comercio se opone a la prosperidad de la acción de cumplimiento y al efecto puntualiza. “Respecto a la aplicabilidad del artículo 38 del Código de Comercio no se dio cumplimiento por cuanto la Cámara de Comercio de Ibagué no encontró ningún hecho que pudiere contener la comisión de un posible punible de falsedad, y más bien se le conminó al actor de que si tenía conocimiento sobre hechos que pudieren configurar algún tipo de ilícito, el primer llamado a denunciarlo era el actor. Que de ninguna manera se puede acceder a la acción de cumplimiento plasmada en el expediente de la referencia, por cuanto en el artículo 38º. del Código de Comercio, no se establece o referencia que debe la Superintendencia de Industria y Comercio, darle cumplimiento, por el contrario la acción de cumplimiento debió dirigirse contra la Cámara de Comercio de Ibagué, en el supuesto caso

de incumplimiento a lo ordenado en el mentado artículo, por cuanto en su contenido conmina a la respectiva Cámara de Comercio a denunciar ante el juez penal, los posibles hechos que configuren falsedad para la obtención del registro mercantil, lo cual en ningún momento se ha presentado, por lo que considero pertinente la no procedencia de la acción de cumplimiento instaurada por el Señor CARLOS FIDALGO MORENO, en su calidad de Representante Legal de la Sociedad FIBA LTDA Y CIA. S. en C., contra la Superintendencia de Industria y Comercio”.(Fl.40). LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal transcribe el artículo 38 del Código de Comercio, dice en qué hace consistir la demandante el alegado incumplimiento y advierte que “... no dándose el supuesto de hecho previsto en el artículo 38 del Código de Comercio, mal puede afirmarse que se incurrió en incumplimiento de dicha preceptiva, razón para que las pretensiones no estén llamadas a prosperar”. (Fl.103).

Luego expresa: “Cabe anotar, con relación a la procedibilidad de la acción incoada, que si bien es obligación de toda persona poner en conocimiento de la autoridad competente los hechos que puedan ser constitutivos de delito y que frente a tal obligación, de manera general, sería improcedente exigir su cumplimiento por la vía de la acción aquí instaurada, no es menos cierto que el artículo 38 del Código de Comercio impone de manera específica tal obligación a las Cámaras de Comercio en relación con hechos de que tengan conocimiento con ocasión de las actuaciones atinentes al registro

mercantil y que tales actuaciones tienen el carácter de administrativas, siendo, en consecuencia, las cámaras de comercio autoridades administrativas en el marco del adelantamiento de las mismas.(FL.103). LA APELACION Argumenta la sociedad apelante: que hubo un error en el escrito inicial de cumplimiento pues se citó el artículo 38 del Código de Comercio y no el 87, que era el pertinente pero que la disposición correcta se deduce de los literales c y h de la demanda en donde se establece que la Superintendencia de Industria y Comercio no está cumpliendo con el ya mencionado artículo 87. Que además todo el acervo probatorio allegado se orienta a la anulación de los respectivos registros de la Cámara de Comercio de Ibagué de todas las escrituras y actos ineficaces o nulos. Que el incumplimiento de la Superintendencia consiste en el no ejercicio de las funciones que le competen como superior jerárquico de las Cámaras de Comercio. Que existen doctrinas muy claras del Consejo de Estado en relación con errores como el que se ha cometido, que es de forma y no sustancial. Que según el artículo 228 de la Constitución Política debe prevalecer el derecho sustancial. Que su demanda no se refería al incumplimiento del artículo 38 ya citado pues “...no puede estar dirigido a que se invadan órbitas de otras competencias dentro de la justicia” (fl.115). Que en caso de que la impugnación no prospere solicita al Consejo de Estado indique la viabilidad de una nueva acción basada en el incumplimiento (por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio) del artículo 87 del Código de Comercio.

Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Conforme lo establece el artículo 1º. de la ley 393 de 1997, que regula la acción de cumplimiento en desarrollo del artículo 87 de la Constitución Política, “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos”. Por su parte, el artículo 9º. de la misma ley señala que la acción de cumplimiento no procederá para proteger derechos que se puedan garantizar mediante tutela, ni tampoco cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, a menos que de no proceder el juez haya perjuicio grave e inminente para el accionante. Ahora bien. Conforme al fundamento legal inicialmente transcrito, tres son , en sentir de la Sala, los requisitos mínimos exigidos para que salga avante una acción de cumplimiento: a) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en Ley o en Acto Administrativo, lo cual excluye de su fundamento y análisis las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; b) Que el mandato sea imperativo, inobjetable, y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se reclama el cumplimiento; y, c) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o que se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate (Ib. art.105). En esta oportunidad se dice en la demanda que la Superintendencia

de Industria y Comercio no cumple con lo establecido en el artículo 38 del Código de Comercio, que es del siguiente tenor: “La falsedad en los datos que se suministren al registro mercantil será sancionada conforme al Código Penal. La respectiva cámara de comercio estará obligada a formular denuncia ante el juez competente”. Como se observa, la norma transcrita no impone obligación alguna a la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad a la cual ni siquiera menciona, de modo que no es posible ordenarle que la cumpla puesto que no consagra ninguna una obligación a su cargo. Ahora bien. Si -como se dice en la apelaciónla acción se dirige a pedir el cumplimiento del artículo 87 del Código de Comercio, tampoco es posible despachar favorablemente la pretensión de la sociedad accionante, como se verá en seguida.

Esa disposición reza: “El cumplimiento de las funciones propias de las cámaras de comercio estará sujeto a la vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio. Esta podrá imponer multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, o decretar la suspensión o cierre de la cámara renuente, según la gravedad de la infracción cometida”.

La norma transcrita no consagra -y en verdad no podría consagrarla obligación de la Superintendencia de Industria y Comercio de Sancionar en todos los casos a las Cámaras de Comercio, sino solo la facultad de hacerlo pero en el evento de que éstas sean renuentes al cumplimiento de sus funciones, pues la Superintendencia ejercecomo una atribuciónsu control y vigilancia. Como es lógico, la procedencia de la sanción -multa, suspensión o cierredepende del resultado de la investigación correspondiente y no se podría, en acción de cumplimiento, dar orden de sancionar puesto que, se repite, esa no es una obligación de la Superintendencia ni menos podría el juez de cumplimiento resolver un litigio entre dos sociedades porque ello corresponde a la jurisdicción que sea competente. Sin embargo de lo anterior se observa que en este caso, atendiendo la queja formulada por la sociedad accionante contra la Cámara de Comercio de Ibagué, la Superintendencia de Industria y Comercio adelantó investigación administrativa sobre los hechos denunciados y no halló mérito para sancionar. (Fls. 51-52). Siendo pues incuestionable, que no hay materia sobre la cual ordenarle cumplimiento a la entidad demandada, la Sala confirmará la providencia apelada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Confírmase la sentencia apelada, proferida el 22 de enero de 1998 por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la Acción de Cumplimiento entablada por la sociedad FIBA

LTDA Y CIA S. EN C.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.