CE-SEC2-EXP1998-NACU293

MAGISTRADO SECCIONAL SALA DISCIPLINARIA - Empleo de

Carrera Judicial / REGIMEN DE CARRERA JUDICIAL - Inscripción en la Carrera / INSCRIPCION EN LA CARRERA JUDICIALMagistrado Sala Jurisdiccional Disciplinaria / MAGISTRADO SALA SECCIONAL DE LA JUDICATURA - Período No comparte la Sala el argumento del Consejo Superior para su defensa en cuanto a que los cargos de los Magistrados de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no pertenecían al régimen de carrera judicial, sino que en virtud del decreto 2652 de 1991 eran de período fijo cuyo vencimiento daba lugar al retiro del servicio y por ello el actor no se encontraba dentro de la hipótesis del artículo 193 de la ley 270 de 1996. De tal manera que la extinción del período no extingue los derechos del escalafón en la carrera; en el caso sub júdice no cercena el derecho del actor a su inscripción en la carrera judicial, máxime si se tiene en cuenta que su nombramiento surgió como fruto del concurso de méritos en el cual participó cumpliendo los requisitos exigidos. De acuerdo con lo anterior el cargo de magistrado de la Sala Disciplinaria de los consejos seccionales de la judicatura a nivel nacional es de carrera, provisto mediante concurso público, antes de período fijo, ahora indefinido, de conformidad con lo previsto en la Constitución Nacional - por exclusión - en cuanto prevé el retiro por calificación insatisfactoria o como resultado de un proceso disciplinario. No debe olvidarse, por otra parte, que el sistema de carrera constituye un

valor superior a la luz de los ordenamientos constitucionales y legales sobre la materia. Esto es, que la propia Carta Política reivindica la prevalencia de este sistema, por manera que señala una regla general en el sentido de que todos los cargos pertenecen a ella, con exclusión de los que expresa y claramente establezcan la propia Constitución y la ley. En el caso de autos, como ya se anotó, es evidente que ni la Carta Fundamental ni la ley excluyeron del sistema de carrera los cargos de Magistrados de las Salas Seccionales de la Judicatura; y de otro lado, es incustionable que la fijación de un período no era óbice, per se, para demeritarlo. Por el contrario, resulta desatinado aducir que la existencia de período implique, en todos los casos, la eliminación del sistema de carrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). - Radicación número: ACU - 293

Actor: JOHN EDUARDO IRAL CHALARCA.

Demandado: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS E.S.E. NIVEL II DE

HONDA Referencia: Acción de Cumplimiento Conoce la Sala de la apelación interpuesta por el - Hospital San Juan de Dios E.S.E. nivel II de Honda, Tolima - contra la providencia calendada el 27 de abril de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y mediante la cual se accedió a la acción de cumplimiento interpuesta contra el apelante por el señor John

Eduardo Iral Chalarca. NORMAS INCUMPLIDAS Se citan las siguientes: artículos 16, 130 y 241 de la Constitución Nacional; artículo 40 del Decreto Ley 2400 de 1968; artículos 1 y 12 de la ley 27 de 1992; artículo 1 del Decreto 1222 de 1993, y artículos 2 y 3 del Decreto 2329 de 1995.

HECHOS Se narran los siguientes: “Con fecha 22 de agosto de 1996 interpretando y en defensa de la Constitución Nacional, la Corte Constitucional mediante sentencia C - 387 declaró

de carrera los cargos definidos en la Ley 10 de 1990, artículo 26, como de libre nombramiento y remoción; para el efecto modificó la naturaleza jurídica de la Ley 10 / 90. El artículo 130 de la Carta Magna Designa a la Comisión Nacional del Servicio Civil como responsable de la administración de la carrera de los servidores públicos. Mediante circular 30 de abril 28 de 1997 del Ministerio de Salud y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la cual se interpreta la sentencia en mención. En las conclusiones de la circular mencionada tendríamos que en las Empresas Sociales del Estado quedaron como de libre nombramiento y remoción los empleos de DIRECTOR O GERENTE DE LA ENTIDAD, SUBGERENTE Y SECRETARIO GENERAL, que corresponden al nivel directivo. Los demás empleos son de carrera administrativa, incluyendo en este grupo los de primero y segundo nivel jerárquico. Como en este hospital no existen los cargos de Secretario ni Subgerente, pero si existen los cargos de Subdirector científico y Jefe departamento

(recursos físicos y financieros - administración), y están actualmente jurídicamente catalogados como de libre y nombramiento y remoción. Por tanto han pasado a ser de carrera administrativa. A fin de que el Gerente de la Institución procediera a dar cumplimiento a la Sentencia C - 387 y a la circular 030, le solicité mediante oficio de febrero 16 de 1997 abrir los concursos de Jefe departamento recursos físicos y financieros y Subdirector científico. A la fecha no se ha producido el cumplimiento de la ley. La no apertura de esos concursos viola el derecho a la promoción dentro de la carrera administrativa de las personas que reunimos los requisitos para ascenso, además del desarrollo profesional y de la personalidad y la igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público. Por tanto esa práctica administrativa contribuye al desconocimiento y vulneración de los derechos de los profesionales y personas que cumplimos con los requisitos para participar en un concurso abierto de méritos de carrera administrativa y obtener una promoción en nuestros trabajos / empresas”. (fls. 47 - 48). OBJETO DE LA ACCION Se interpone para que “De conformidad con lo antes expuesto anteriormente, respetuosamente solicito a usted que en el fallo, se imparta la orden a la autoridad renuente, es decir, al doctor JULIAN EDUARDO CUENCA FLOREZ, o al representante legal del Hospital San Juan de Dios de Honda que esté al momento en que usted Sr. Juez imparta la orden de cumplimiento, a efectos de que él de cabal cumplimiento a las normas citadas como incumplidas y, por ende, efectué el concurso abierto de carrera administrativa en forma inmediata de los cargos Jefe departamento recursos físicos y

financieros / administración y subdirector científico, o sea los correspondientes al primero y segundo nivel jerárquico”. (fl. 48). OPOSICION DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Hospital San Juan de Dios se opone a la prosperidad de la acción y en lo pertinente de su alegato puntualiza: “............... En el caso presente puede expresar que en ningún momento he dejado de dar entero cumplimiento a las normas que regulan la materia, pues si se analiza el artículo 1º. del Decreto 1222 de 1993, se encuentra que esta norma no se ajusta a la situación administrativa de los Empleados JUAN CARLOS DIAZ SALAZAR Subdirector Científico, y CARLOS FERNANDO GONZALEZ PRADA Jefe de Departamento y / o Jefe de Administración Interna adscritos a la entidad pública que represento, en razón de que dichos servidores públicos venían ejerciendo sus cargos con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad a la que se refiere la Sentencia C - 387 de 1996, y esa situación no se puede enmarcar vuelvo y lo repito en el artículo 1º. del Decreto 1222 de 1993 reglamentario de la Ley 27 de 1992. De las presuntas normas desacatadas por esta Gerencia no veo por ninguna parte en los textos pertinentes, la que determine el procedimiento cuando un artículo de una ley que es declarado inexequible y los cargos que venían desempeñando de libre nombramiento y remoción, pasan a ser de carrera; por lo tanto las súplicas del accionante deben ser negadas en su totalidad.

2º) El señor CARLOS FERNANDO GONZALEZ PRADA Jefe de Administración Interna del Hospital que regento, está tramitando ante la COMISION

SECCIONAL DEL SERVICIO CIVIL DEL TOLIMA, la

inscripción extraordinaria en carrera administrativa por haber presentado solicitud de la misma con anterioridad a la ejecutoria de la Sentencia que declaró la inexequibilidad de la Ley 61 de 1987, en razón de ello el demandado está a la espera del pronunciamiento debidamente ejecutoriado de la Comisión seccional del Servicio Civil del Tolima, y teniendo en cuenta el resultado en el caso de que sea desfavorable al peticionario, proceder a realizar la respectiva convocatoria a concurso, y en el caso de que lea (sic) favorable, abstenerse de hacer cualquier concurso de méritos. Considero igualmente que mientras no exista pronunciamiento de la Comisión Seccional del Servicio Civil del Tolima, no puedo convocar a concurso, esa es mi convicción legal. 3º) Con respecto al cargo desempeñado por JUAN CARLOS DIAZ SALAZAR Subdirector Científico, debo hacer de manifiesto que (sic) se ha presentado a la JUNTA DIRECTIVA del Hospital San Juan de Dios E.S.E. Honda Tolima, un Proyecto de Acuerdo, exactamente el número 005 de 1997, en el cual se suprime el cargo de SUBDIRECTOR CIENTIFICO, creándose en su reemplazo el de SUBGERENTE, cargo este último de libre nombramiento y remoción, por cuanto es criterio de esta Gerencia tener como funcionario de confianza a un empleado de Libre nombramiento y remoción y no de uno escalafonado

en Carrera Administrativa. De tal manera considero que mientras no haya pronunciamiento de la JUNTA DIRECTIVA DEL HOSPITAL, no se podrá tomar una determinación porque se ocasionaría mayores gastos a la entidad que represento, y aun más cuando las faltas temporales del Gerente son suplidas y vienen siendo suplidas por el SUBDIRECTOR CIENTIFICO”(fls.8485). LA PROVIDENCIA APELADA Argumenta el Tribunal para acceder a las pretensiones: que el artículo 26 de la ley 10 de 1990 señaló como de libre nombramiento y remoción los cargos de “Director, Representante legal de entidad descentralizada y los del primero y segundo nivel jerárquico, inmediatamente siguientes” (fl.88). Que la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “y segundo nivel jerárquico, inmediatamente siguientes” (fl. 88). Que según circular del Ministerio de Salud en las Empresas Sociales del Estado son de libre nombramiento y remoción los empleos de Director o Gerente, Subgerente y Secretario General y los demás son de carrera. Que no hay duda de que los cargos de Jefe de Departamento y Subdirector Científico según el Acuerdo 016 de 1997 son de carrera. Que un fallo de la Corte Constitucional declarando inexequibles normas que señalan cargos de libre nombramiento y remoción indica que esos cargos quedan de carrera, por lo cual es obvio que debe abrirse el correspondiente concurso para proveerlos. Que presentar un proyecto a la Junta Directiva (del Hospital) para suprimir estos cargos y crear otros no es argumento para evadir la convocatoria. Que es claro que el Gerente de la entidad aquí demandada ha

desacatado la norma que le obliga realizar el concurso para proveer los cargos de Jefe de Departamento, “Sección Administración y Subdirector Científico en los términos del Decreto 1222 de 1993...” (fl. 89). LA APELACION Dice el apelante que la manera de proveer los cargos definidos por la ley 10 de 1990 como de libre nombramiento y remoción y que por el pronunciamiento de la Corte Constitucional pasaron a ser de carrera, está dada en la Circular de abril 28 de 1997 de la Comisión del Servicio Civil. Agrega que los artículos 5º. y 6º. de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992 que consagraron el ingreso extraordinario en la carrera administrativa fueron declarados inexequibles y que como el inciso 3º. del artículo 27 de la ley 10 de 1990 remite a aquéllos se concluye que no está autorizado el ingreso extraordinario a la carrera. Advierte que es obligatorio preguntarle al Tribunal qué camino le toca recorrer al Gerente del Hospital cuando ordene la convocatoria prevista en el fallo en el caso de que se resuelvan favorablemente los recursos que presente el señor Carlos Fernando González Prada, ciudadano que pidió su escalafón en carrera antes de que quedara ejecutoriada la sentencia de enero 30 de 1997 de la Corte Constitucional. Por último dice: “Pero sobretodo (sic), qué haría Este Gerente, si previa la realización del concurso de méritos para los cargos de Subdirector Científico y Jefe de Administración, los favorecidos en su (sic) riguroso orden ingresaran a la entidad de

acuerdo a la Ley 27 de 1992 y sus Decretos reglamentarios, y poco tiempo después la COMISION SECCIONAL DEL SERVICIO CIVIL o la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, reconociera que CARLOS FERNANDO GONZALEZ PRADA goza del derecho de inscripción extraordinaria en virtud de la garantía que le ha dado la Corte Constitucional a través de la Sentencia C - 30 de Enero 30 de 1.997”.(fl.95). Se decide previas estas CONSIDERACIONES Conforme lo establece el artículo 1º. de la ley 393 de 1997, que regula la acción de cumplimiento en desarrollo del artículo 87 de la Constitución Política, “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos”. De acuerdo a esta disposición son tres, en sentir de la Sala, los requisitos mínimos exigidos para que salga avante una acción de cumplimiento: a) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en Ley o Acto Administrativo, lo cual excluye de su análisis las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran orientaciones, grandes principios, directrices de la organización estatal; b) Que el mandato incumplido sea imperativo, indudable, específico, inequívoco, es decir, que a la sola vista de su texto el juez tenga la certeza irrefutable de que aquella autoridad a la cual ordenará cumplir lo incumplido sí es, sin discusión, la llamada a acatar la obligación inobservada; y, c) Que se pruebe la renuencia

del que debe cumplir, o se demuestre que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate (Ib. art. 10 - 5). Conforme a lo anterior, en este caso se alega que la obligaciójn incumplida por el representante legal del Hospital San Juan de Dios, de Honda, radica en que no ha efectuado el concurso abierto para proveer los cargos de Jefe de Departamento de Recursos Físicos y Financieros / administración, y Subdirector Científico. Sobre ese supuesto, la demanda pide que se ordene en forma inmediata la realización del citado concurso. Debe pues la Sala, acorde con el principio esencial que inspira la acción de cumplimiento, examinar una a una las normas que según la parte actora imponen al demandado la obligación referida. Omitiendo, por las razones ya expuestas, las disposiciones constitucionales invocadas, el análisis se hará en el orden en que las disposiciones aparecen citadas en la demanda, así: Artículo 40 del Decreto Ley 2400 de 1968: “La carrera administrativa tiene por objeto mejorar la eficiencia de la administración y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera conforme a las reglas que el presente título establece. Para alcanzar estos objetivos el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos que no sean de libre nombramiento y remoción se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que en ellos la filiación política de una persona o consideraciones de otra índole puedan tener influjo alguno”. Como se ve, en estricto sentido en esta norma no se establece

concretamente la obligación de convocar concurso para proveer empleos de carrera, aun cuando sí señala sus objetivos generales e indica de qué modo se conseguirán el ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera, para todo lo cual los concursos son una etapa previa indispensable. Ley 27 de 1992, artículo 1: “De la carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera conforme a las disposiciones mencionadas en el artículo 2º. de la presente ley. Para alcanzar estos objetivos el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos que no sean de libre nombramiento y remoción se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que en ellos la filiación política de una persona o consideraciones de otra índole puedan tener influjo alguno”. Esta norma, al igual que la anterior, indica cómo pueden cumplirse los objetivos de la carrera administrativa, y aun cuando no consagra la obligación concreta de convocar concursos para proveer empleos de carrera, se refiere implícitamente a ellos pues por ejemplo la igualdad de oportunidades para acceder al servicio solo se logra mediante la realización de concursos. Ley 27 de 1992, artículo 12. Esta disposición, que crea la Comisión Nacional del Servicio Civil y señala su composición no establece, en modo alguno, la obligación de llamar a concurso para carrera administrativa. Se ocupa de materia completamente distinta, por lo cual es imperativo desecharla en el análisis de la obligación que se

pretende. Su cita es notoriamente impertinente. Decreto Ley 1222 de 1993, artículo 1: “Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador lo prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual. De esta situación informará a la Comisión del Servicio Civil correspondiente, dentro de los tres días hábiles siguientes, a efectos de que se ejerza la vigilancia a que haya lugar. Cuando se efectúe un encargo o se produzca un nombramiento provisional en un cargo de carrera, por encontrarse vacante definitivamente o por ser un cargo nuevo, el jefe del organismo deberá convocar a concurso dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se efectúe el encargo o se produzca el nombramiento” ; Ibidem, artículo 2: “La selección de personal para el ingreso a la carrera administrativa o la promoción dentro de élla, será de competencia de cada entidad u organismo, bajo la dirección y vigilancia de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la asesoría de la Dirección de apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil del Departamento Administrativo de la Función Pública. Para la aplicación de las pruebas o instrumentos de selección, las entidades podrán suscribir contratos con entidades públicas o privadas o con personas naturales”.

Ibidem, artículo 3: “La admisión a los concursos será libre para todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo objeto de convocatoria y que puedan ser legalmente nombradas para los cargos de que se trate. En los concursos de ascenso solo podrán participar los empleados inscritos en el escalafón”. (Subrayas de la Sala). Como se observa sin dificultad, el transcrito artículo 1 del D.L. 1222 de 1993 sí establece una obligación en general para los jefes de un organismo en el cual deban proveerse cargos de carrera, y además precisa que la selección del personal para ingreso o promoción en la carrera será de competencia de cada entidad u organismo. No se requiere esfuerzo alguno para aceptar, en el caso debatido, que el Director del Hospital demandado, por mandato de la ley, tiene la obligación de convocar al concurso que reclama el accionante, es decir, que se cumple el presupuesto indispensable para acceder a ordenar el cumplimiento pedido. En efecto, estando establecido que los cargos de Jefe de Departamento, Sección Administración y Subdirector Científico del Hospital demandado dejaron de ser de libre nombramiento y remoción y se convirtieron en cargos de carrera, su provisión debe hacerse comenzando por la realización del concurso de que habla la norma en cita, pues no se probó que quienes los ocupan estén escalafonados en la carrera administrativa. Pero si se tratara de abundar en argumentos sobre la obligación de convocar al concurso en el caso debatido cabría señalar que las dos últimas disposiciones invocadas en la acción - es decir, los artículos

2 y 3 del Decreto 2329 de 1995 - hablan del objetivo de un proceso de selección de empleados de carrera, cosa que se traduce lógicamente en el concurso, y de que “De no darse las circunstancias señaladas en los numerales anteriores, se realizará el concurso o proceso de selección, de ascenso o abierto, de acuerdo con lo establecido en este decreto”. Es decir, que en esta última disposición se reitera la imperativa obligación para el Director del Hospital exigido de realizar el concurso. El análisis precedente muestra que, como lo decidió el Tribunal, la presente acción de cumplimiento tiene vocación de prosperidad, por lo cual se confirmará la providencia apelada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Confírmase la providencia apelada, proferida el 27 de abril de 1998 por el Tribunal Administrativo del Tolima y mediante la cual se accedió a la acción de cumplimiento interpuesta por el señor John Eduardo Iral Chalarca contra el Hospital San Juan de Dios de Honda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CLARA FORERO DE CASTRO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

Ref.: Expediente No.ACU - 293

Actor: JOHN EDUARDO IRAL CHALARCA. -