CE-SEC2-EXP1998-NACU436

ACCION DE CUMPLIMIENTO DE NORMAS QUE ESTABLEZCAN GASTOSImprocedencia / AFILIACION AL FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO - Pago Anticipado de la 5ª Parte del Pasivo a Personal Docente Territorial La afiliación al Fondo Prestacional cuyo cumplimiento pretenden los actores, implica necesariamente el cumplimiento del pago anticipado (numeral 5, decreto 196 / 95) de la quinta parte del pasivo prestacional, lo cual determina que la acción de cumplimiento sea improcedente, según los mandatos del parágrafo del artículo 9o. de la ley 393 de 1997, que establece que "La acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos", así, los demandantes expresamente no estén solicitando que el Municipio efectúe ese pago, porque la solicitud que hacen de la afiliación, como se vio, lo determina forzosamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fé de Bogotá, D.C., septiembre diecisiete (17) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: ACU-436

Actor: ADALGIZA MENA MENA Y OTROS

Demandado: ALCALDE DE BOJAYÁ (CHOCÓ) Referencia: ACCION DE CUMPLIMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Alcalde de Bojayá

(Chocó) contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de ese

Departamento el 29 de julio de 1998, que después de tramitar como tutela la acción de cumplimiento, que promovieron los demandantes Adalgiza Mena Mena y otros, le ordenó al Alcalde de Bojayá contestar a los demandantes las razones por las cuales no los había afiliado al Fondo de Prestaciones del Magisterio, tutelando así el derecho de petición que según la sentencia aquellos habían formulado.

Antecedentes: Los demandantes hicieron uso de la ley 393 de 1997, ante el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de que se ordenara al Alcalde de Bojacá, le diera cumplimiento al inciso 4º del artículo 6º de la ley 60 de 1993, que ordena que el personal docente territorial será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y el artículo 5º del decreto reglamentario 196 de 1995 que contiene el mismo mandato de incorporación, previo el procedimiento establecido en el Capítulo IV del mismo, apoyándose en que vienen vinculados al Municipio desde antes de la vigencia del mencionado decreto y en que reiteradamente se han dirigido a tal autoridad sin que se hubiera dado ejecución a las mencionadas normas, habiendo llegado, inclusive, a firmar pactos o acuerdos que tampoco cumplió.

El Tribunal, mediante providencia del 14 de julio de 1998, no tramitó la acción como de cumplimiento, sino como de tutela, en relación con “la falta de contestación de las peticiones hechas por los firmantes al Alcalde de Bojacá.” (f.6), y posteriormente en auto del día 22 siguiente (f.10), les concedió un plazo de un día

para aportar la “copia de las peticiones que han hecho al Alcalde” o en su defecto “indicar si las peticiones se hicieron verbales y en qué fechas.” Los demandantes, aportaron los documentos de folios 13 a 18. Y en la sentencia de primera instancia, se tuteló el derecho de los actores a que la autoridad municipal les contestara las razones por las cuales el Municipio no los había incorporado al mencionado Fondo. En el recurso el Municipio alega que al parecer los demandantes formularon peticiones verbales que culminaron en un pacto o acuerdo de aceptación bilateral de las respectivas peticiones, concluyendo que el derecho de petición sí fue atendido oportunamente por la administración municipal, motivo por el cual resulta improcedente que se haya tutelado ese derecho, debiendo revocarse la sentencia apelada. En cuanto a la incorporación al Fondo de Prestaciones alega que el Municipio inició los trámites fijados en el decreto 196 de 1995.

Para resolver se considera: A) La acción de tutela.

Ya se vio que el Tribunal no tramitó la acción de cumplimiento, sino una tutela en relación con “la falta de contestación de las peticiones hechas por los firmantes al Alcalde de Bojacá” (f.6), sin percatarse que del contenido del documento de folio 3 se deduce inequívocamente que las presuntas peticiones habían sido objeto del “acuerdo” contenido en tal documento. Los demandantes, en relación con el derecho de petición que tuteló la sentencia, no insinúan que deseen una respuesta a las peticiones que habrían presentado, según el hecho 2 de la demanda, porque allí mismo se relata que

“inclusive hemos firmado pactos y/o acuerdos”. Cuando el artículo 9º de la ley 393 de 1997, establece que la acción de cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, se refiere a las hipótesis en las cuales no obstante impetrarse el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, ello coincida con la protección de derechos constitucionales fundamentales, situación que, en el presente caso no se daba frente al derecho de petición, porque es evidente que los demandantes no aspiraban a obtener respuestas de la administración, de las razones por las cuales esta no había actuado de determinada manera, sino el cumplimiento de las normas contenidas en la ley 60 de 1993, sobre su “incorporación” al mencionado Fondo. De ahí que la atribución que se le confiere al juez en el inciso primero, in fine, del aludido artículo 9º no sea discrecional, sino sometida a la coincidencia entre la petición de cumplimiento y el amparo de un derecho constitucional fundamental. De lo anterior se concluye que el trámite que se le dio a la acción que promovieron los demandantes, fue improcedente, razón por la cual se revocará la decisión del Tribunal respecto de la tutela. B) La acción de cumplimiento. Conforme a las previsiones del decreto 196 de 1995, reglamentario parcialmente del artículo 6º de la ley 60 de 1993, y del parágrafo que a su artículo 9º le introdujo el decreto 2370 de 1997, los docentes territoriales “se entienden afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el lleno de dos

requisitos, cuales son, el perfeccionamiento del convenio interadministrativo entre el respectivo ente territorial y la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previsto en el numeral 3. del aludido artículo 9º y “el pago por parte de la entidad territorial de por lo menos la quinta parte del pasivo prestacional establecido en los convenios interadministrativos elaborados para tal fin.” La Sala no duda, en consecuencia, que la afiliación al Fondo prestacional cuyo cumplimiento pretenden los actores, implica necesariamente el cumplimiento del pago anticipado (numeral 5. decreto 196/95) de la quinta parte del pasivo prestacional, lo cual determina que la acción de cumplimiento sea improcedente, según los mandatos del parágrafo del artículo 9º de la ley 393 de 1997, que establece que “La acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.”, así, los demandantes expresamente no estén solicitando que el Municipio efectúe ese pago, porque la solicitud que hacen de la afiliación, como se vio, lo determina forzosamente. Por consiguiente la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará improcedente la acción de cumplimiento y el trámite, en su lugar, como de tutela. En mérito de lo dicho, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal

Administrativo del Chocó el 29 de julio de 1998 y, en su lugar, se dispone: DECLARASE improcedente la acción de cumplimiento presentada por Adalgiza Mena Mena y otros y el trámite como de tutela que se le imprimió. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal. Aprobado en la Sala del día diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General.