CE-SEC2-EXP1998-NACU481

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Inexistencia de obligación expresa y exigible / CONTRATACION DIRECTAAcción de Cumplimiento / JUEZ DE ACCION DE CUMPLIMIENTOFacultades En la demanda, la cooperativa actora, en el aparte que denominó "Aplicación del artículo 137 de la ley 79 de 1988", expone las razones por las cuales sería viable la prosperidad de su acción, pero sustentándola con la compatibilidad de esa norma con la del artículo 24, numeral 1º literal m), de la ley 80 de 1993, contentiva de una hipótesis para que la administración no someta sus contratos al principio de transparencia, sino poder contratar directamente. Lo anterior determina que a la Sala le correspondería hacer un estudio sistemático de la norma legal cuyo cumplimiento se impetra con los mandatos de la referida ley 80, vale decir, efectuar un verdadero proceso de conocimiento, en orden a establecer la obligación del Departamento demandado. Reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prosperidad de la acción de cumplimiento supone que tanto de la ley como del acto administrativo que pretenda hacerse cumplir, debe desprenderse una obligación, clara, expresa y actualmente exigible, como si se tratara de un juicio ejecutivo, que en realidad lo es. Así las cosas, no es posible para el juez que conoce de una acción de cumplimiento, convertirla en acción contenciosa y entrar a discutir y establecer el del derecho del accionante."

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., 29 de octubre de 1998

Radicación número: ACU-481

Actor: COOPERATIVA DE COMERCIO Y CONSUMO DE LICORES –

ESTANCOOP Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Ref : acción de Cumplimiento Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Cooperativa de Comercio y Consumo de Licores ESTANCOOP contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 17 de septiembre de 1998 que le denegó su pretensión, ejercida en acción de cumplimiento, para que se ordene al Departamento de Antioquia (Secretaría de Hacienda, Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia) el cumplimiento del deber de venderle a la Cooperativa, directamente, los productos de la Fábrica, a precios de mayoristas, agentes o concesionarios, de acuerdo con la demanda que tenga la demandante y sus asociados y a la oferta de tales productos existentes en el mercado.

Antecedentes: En la demanda, en resumen, se relata la constitución de la Cooperativa, su objeto social general, y especial relacionado con la comercialización de licores; que el Departamento demandado para la distribución de los productos fabricados por su dependencia denominada Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, realizó la licitación pública número 012-96, en cuyo pliego de condiciones (f.88 c#4) la Fábrica se reservó el derecho de vender directamente a los grandes

Supermercados Éxito, Cadenalco, Cooperativa Cafetera, Cooperativa de

Consumo, Comfama, Caravana y Makro y los que se establezcan en el futuro, el cual se estipuló como prohibición para los contratistas de venderles a tales Supermercados, en las cláusulas decimoquintas de los respectivos contratos. (c#4 f. 151, 173, 191, 208, 234 y 252; c#5 f. 9, 36, 53, 72, 98, 116, 135, 169 y 187; c#6 f. 11, 39, 56, 73, 122, 141, 175 y 193). Se dice, además, en relación con el precio de venta a los distribuidores escogidos en la licitación y que terminaron conformando la sociedad denominada Licoantioquia S.A., que el Departamento demandado expidió la resolución 763 del 24 de julio de 1998, en la que se autorizó un descuento del 17% sobre el precio oficial de los productos de la Fábrica de Licores, “excluído el valor de la estampilla de la Universidad de Antioquia”, y que tal descuento rige para los productos tradicionales, (Aguardiente Antioqueño, Ron Medellín,) ya que para los no tradicionales el descuento es del 20%. Después, extensamente, relata la demanda las distintas solicitudes que la Cooperativa le ha presentado al Departamento para que le venda sus productos en las condiciones establecidas en el artículo 137 de la ley 79 de 1988, los días 24 de mayo y 4 de septiembre de 1997 y 13 de mayo y 28 de julio de 1998, respondidas todas negativamente y la última, además, por fuera del plazo, el 19 de agosto siguiente, lo cual se afirma constituye incumplimiento del deber que en tal

sentido establece de manera expresa y explícita dicha norma legal. En las consideraciones jurídicas, la Cooperativa demandante se refiere al texto vigente de la norma legal objeto de la acción y a las razones que el Departamento de Antioquia le dio para negarle su petición de venta de licores (f. 38 a 48). Respuesta a la última petición de la Cooperativa: La Fábrica le contestó (f.11-15), diciéndole que su pedido no será atendido, porque no le es aplicable el artículo 137 de la ley 79 de 1988, en virtud de los mandatos de la ley 80 de 1993, que obliga a que el proceso de contratación se surta de acuerdo con sus disposiciones “mediando un proceso de contratación directa o de licitación pública según la cuantía.”; que dicho artículo 137 no ha sido reglamentado, como él mismo lo advierte; se invoca un concepto de la Sala de Consulta sobre la contratación aplicable a los organismos cooperativos de carácter público; y finaliza advirtiendo que si bien es cierto que en la licitación pública 012 de 1996, se estableció la posibilidad de que la Fábrica de Licores pudieran distribuir sus productos a través de almacenes de cadena y de cooperativas conformadas o por conformar, no es menos cierto que la selección que se haga debe presentar por lo menos una clarísima solidez financiera, que su objeto cooperativo sea efectivamente equivalente a la distribución de licores, que se tengan unos adecuados canales de distribución y que formulen una propuesta económica que sea favorable para el Departamento. Finalmente advierte que la eventual relación contractual debe respetar

el equilibrio entre el Departamento y el actual distribuidor, so pena de hacer del primero sujeto pasivo de acciones contractuales, como consecuencia de decisiones equivocadas que no consulten con la realidad del mercado de licores en Antioquia.

Contestación de la demanda: Dijo el Departamento demandado (f. 54-66) que la norma que se pide cumplir fue expedida, y juzgada su constitucionalidad, a la luz de la Constitución Política de 1886, pero ahora debe ser examinada conforme a los mandatos de la de 1991, que en su artículo 209 establece las pautas a que debe someterse la función administrativa, sobre la base de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, uno de cuyos desarrollos es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la ley 80 de 1993, que consagra el respeto por esos principios, según su artículo 23, mientras que la ley 79 de 1988, “por lo menos en lo que se refiere a la preferencia para contratar con entidades públicas, ha sufrido una inconstitucionalidad sobreviniente” y por lo menos en lo que se refiere a las entidades estatales, no puede ni debe aplicarse, “si es que se quiere hacer respetar el artículo 209 de la Carta”; que, además, “debe interpretarse como modificada por los posteriores avances legislativos hechos en materia contractual.”, fuera de que por lo menos no queda duda de que fue derogada tácitamente por la ley 80 de 1993.

Relata el proceso licitatorio tendiente a contratar la distribución de los

productos de la Fábrica de Licores, cuyos contratos se adjudicaron el 2 de diciembre de 1996 y afirma que la Cooperativa demandante no hizo valer “el supuesto derecho que le asiste” al no participar en la licitación, en la cual el Departamento demandado para evitar incurrir en la prohibición legal del numeral 8º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 de violar los mecanismos de selección objetiva del contratista, “se escogieron los que harían las veces de distribuidores de nuestros productos…”, cuyos contratos de distribución, desde su adjudicación, se han venido cumpliendo y pregunta: “Si se pensara que el artículo 137 de la ley 79 de 1988, consagraba un supuesto mejor derecho para ESTANCOOP, ¿por qué en aquella ocasión no intentaron hacerlo efectivo? ¿Por qué esperar que culminara todo el proceso licitatorio, para intentar la adjudicación de un contrato de distribución sin someter su propuesta a los estudios comerciales, financieros y jurídicos de la administración, como si lo hicieron los demás proponentes?” (negrilla fuera de texto). Y prosigue, afirmando que si el mencionado artículo 137 prevaleciera, en cualquier momento sobre los mandatos de la ley 80 de 1993, sería someter a las entidades públicas y a los contratistas del Estado a que tuvieran que reversar sus contratos cada vez que aparezca una Cooperativa del gremio reclamando un mejor derecho sobre un contrato en ejecución, “bien sea este de suministro, de prestación de servicios, de obra pública, etcétera.” (negrilla fuera de texto).

Añade que la naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, como dependencia administrativa de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia, le impide eludir el proceso licitatorio, y que argumentar, con el objeto de evadir el deber de selección objetiva contractual, que desarrolla actividades industriales (literal m art. 24 Ley 80/93), no resulta menos que un despropósito. Se refiere a la reserva que hizo el Departamento de Antioquia en la correspondiente licitación pública, para distribuir los productos de la Fábrica de Licores, de manera directa a los grandes supermercados y almacenes de cadena, diciendo que ello ha sido tradicional y por estrictas razones de mercadeo y dentro de su potestad constitucional en el ejercicio del monopolio rentístico de distribución de licores. Alega que la acción de cumplimiento es improcedente, por la inconstitucionalidad sobreviniente del artículo 137 de la ley 79 de 1988, según lo que planteó anteriormente y porque de prosperar le generaría gastos consistentes en la eventual compensación económica al contratista, que en modo alguno se equilibraría con la existencia “de un nuevo distribuidor escogido sin tener en cuenta los criterios de selección objetiva.” Y finalmente, alega que el derecho reclamado es bastante discutible, por lo que la acción debe rechazarse, por no tratarse de un derecho frente al que no quepa dubitación alguna y al efecto invoca jurisprudencia de esta Corporación.

La sentencia apelada: El Tribunal: denegó las pretensiones con fundamento en que el artículo

137 de la ley 79 de 1988 no obliga al Departamento demandado, porque en ese año su propiedad gozaba de las mismas garantías que la propiedad y rentas de los particulares, respecto de las cuales se refiere a una norma que no identifica, y que en lo pertinente transcribe así: ““La Ley o el Gobierno Nacional, en ningún caso, podrán conceder exenciones respecto de derechos o impuestos de tales entidades ni imponer a favor de la Nación o entidad distinta recargos sobre sus rentas o las asignadas a ellas…”” (sic. negrilla de la Sala). Y concluyó, que en tales condiciones “Era, por tanto, dudoso que el legislador interviniera de esa manera en la fijación del precio de venta de un bien que constituye un monopolio rentístico. También sostuvo el Tribunal que por la misma época regían el decreto ley 222 de 1983 y la ley 19 de 1982 cuyo artículo 5º disponía que los Departamentos y Municipios podían proveer sobre la formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio y de ahí que la misma ley 79 en el artículo 147, hubiera preceptuado que las cooperativas tendrán prelación obligatoria y tratamiento especial en la adjudicación de contratos con el Estado, siempre que cumplan los requisitos legales y se encuentren en igualdad o mejores condiciones frente a los demás proponentes. Estimó, además, que esta norma concuerda en lo esencial “con el texto superior transcrito” porque mantiene la independencia y la autonomía de los departamentos y los municipios para resolver sobre la administración de sus bienes y rentas.

Después de recordar la exposición de motivos de la ley 80 de 1993, consideró el Tribunal que el sistema jurídico de los artículos 137 y 147 de la ley 79 de 1988, varió de modo sustancial, pues en la primera se estatuyó, en virtud del principio de transparencia que las entidades públicas deben hacer la selección de los contratistas “siempre a través de licitación o concurso público…” salvo cuando se trate de negocios jurídicos de menor cuantía y de los demás a que se refieren los literales a) y siguientes del artículo 24 y que era en el escenario de la licitación pública No. 012-96 donde la cooperativa demandante debió haber ejercido el derecho constitucional y legal de optar a la adjudicación de los contratos estatales, de conformidad con el pliego de condiciones publicado en su oportunidad. Anotó que conforme al artículo 362 de la Constitución Política los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales siguen siendo de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y rentas de los particulares. Sostuvo el Tribunal, además, que la hipótesis de contratación directa que invoca la demandante del literal m) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, no contiene un mandato imperativo, porque es evidente que la norma establece que se podrá contratar directamente en los casos allí previstos. Finalmente consideró que si se admitiera en gracia de discusión la tesis de la Cooperativa, habría que replicar que el artículo 137 de la ley 79 de 1988 “no

contiene el mandato “imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se aboga por su cumplimiento…”” a que se refiere la jurisprudencia del Consejo de Estado (Acu-032, 6 de noviembre de 1997). En la sustentación del recurso (f. 107-127), la Cooperativa apelante se refiere a cada uno de los temas expuestos en la sentencia de primer grado y reitera los argumentos aducidos en la demanda, con la finalidad de que aquella sea revocada y en su lugar se acceda a sus pretensiones.

Para resolver se considera:

1. En la demanda, la cooperativa actora, en el aparte que denominó “Aplicación del artículo 137 de la ley 79 de 1988.”, expone las razones por las cuales sería viable la prosperidad de su acción, pero sustentándola con la compatibilidad de esa norma con la del artículo 24, numeral 1º, literal m), de la ley 80 de 1993, contentiva de una hipótesis para que la administración no someta sus contratos al principio de transparencia, sino poder contratar directamente.

2. Lo anterior determina que a la Sala le correspondería hacer un estudio sistemático de la norma legal cuyo cumplimiento se impetra con los mandatos de la referida ley 80, vale decir, efectuar un verdadero proceso de conocimiento, en orden a establecer la obligación del Departamento demandado.

3. Tal no puede ser, porque como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prosperidad de la acción de cumplimiento supone que tanto de la ley como del acto administrativo que pretenda hacerse cumplir, debe desprenderse una obligación, clara, expresa y actualmente exigible,

como si se tratara de un juicio ejecutivo, que en realidad lo es y, al efecto, la Sala se remite a lo dicho entre otras providencias en la contenida en la acción de cumplimiento radicada bajo el número Acu-020, cuya sentencia se profirió el 17 de octubre de 1997 y en la que se expresó: “Son claras las disposiciones constitucionales y legales en precisar que el fin de la acción de cumplimiento, como su nombre lo indica, es el de hacer cumplir el ordenamiento jurídico existente, por parte de las autoridades competentes…pero es claro también, que en ese ordenamiento jurídico debe estar claramente establecida la obligación que se pretende hacer cumplir. Lo que indica que a través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos, sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconocen”. “Así las cosas, no es posible para el juez que conoce de una acción de cumplimiento, convertirla en acción contenciosa y entrar a discutir y establecer el del derecho del accionante.”

4. Finalmente, la Sala confirmará la sentencia apelada, aunque por la razón anteriormente expuesta, sin que sea necesario referirse a ella con mas detenimiento, precisamente porque la “norma superior” que allí se transcribió y que le sirvió de fundamento al Tribunal no existe, ni en la Constitución Política de 1886 ni en otra ley, vigente cuando se expidió la ley 79 de 1988.

En mérito de lo dicho, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A : CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 17 de septiembre de 1998, en la acción de cumplimiento promovida por la Cooperativa de Comercio y Consumo de Licores ESTANCOOP.

Cópiese, publíquese, notifíquese y devuélvase. Aprobado en la Sala del día veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

AUSENTE

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General.

Ref: Expediente No. ACU-481. Acción de Cumplimiento. Actor: COOPERATIVA DE

COMERCIO Y CONSUMO DE LICORES “ESTANCOOP”.-