CE-SEC2-EXP1999-NAC6673

ACTO ADMINISTRATIVO - Indebida notificación / NOTIFICACION POR EDICTO - Notificación subsidiaria / ACCION DE TUTELA - Violación al Debido Proceso Observa la Sala que la precitada resolución que niega la prestación solicitada por el demandante no fue notificada en forma personal o al menos este hecho no se encuentra acreditado en el informativo, tal como expresamente lo prevé el artículo 44 del C.C.A. y sí por el contrario se procedió a la notificación por edicto de 11 de abril de 1.996 En este punto dirá la Sala que la notificación por edicto se realiza cuando ha sido imposible hacer la notificación personal y de ello no hay prueba en el expediente; es esta una garantía que tienen los administrados que les permiten conocer las obligaciones que las autoridades pretenden hacerles efectivas y las determinaciones tomadas respecto a sus peticiones. Como en el sub lite no se dio cumplimiento a nuestro ordenamiento jurídico a través de los artículos 44 y 45 del C.C.A, desbordando la preceptiva de que trata el artículo 29 de la Carta Política, es viable la tutela impetrada, pues la Administración estaba en la obligación de efectuar la notificación en legal forma. Así las cosas, el proveído impugnado amerita ser revocado para en su lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., julio primero (1) de mil novecientos noventa y nueve (1.999).-

Radicación número: AC-6673

Actor: ARCADIO DIAZ BONILLA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES Decide la Sala la impugnación formulada por ARCADIO DIAZ BONILLA contra la providencia del 11 de noviembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se denegó por improcedente la acción invocada.

EL ESCRITO DE TUTELA Actuando por intermedio de apoderado, el señor ARCADIO DIAZ BONILLA instauró acción de tutela contra el Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación Pública, representado legalmente por el Gobernador EDUARDO VEGA LOZANO y contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, representado por el Dr. GERMAN BULA ESCOBAR; sus peticiones fueron las siguientes:  Que se tutele el derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad, y los derechos del trabajador.  Que se ordene al Gobernador del Departamento de Boyacá y a la NaciónMinisterio de Educación Nacional, que a través de la Secretaría de Educación, se proceda a expedir y notificar en debida forma la resolución de reconocimiento y pago de la prima técnica a que legalmente tiene derecho el actor.  Que se ordene al Departamento de Boyacá y al Ministerio de Educación Nacional resarcir los perjuicios por el no pago oportuno de los valores adeudados. Como hechos sustentatorios de la acción narra los siguientes: “1. Mediante resoluciones Nos. 000493 y 000533 de 4 y 20 de septiembre de 1.995 originaria de esa Gobernación, se les

reconoció la prima técnica de que trata el artículo 6 del Decreto - ley 1661 de 1.991, entre otros a mi mandante; actos administrativos que fueron debidamente notificados a los beneficiarios y que son creadores de situaciones jurídicas concretas, particulares y subjetivas.

2. El Juzgado Laboral del Circuito de Tunja (Hoy primero), en fallo del 14 de septiembre de 1.995, tuteló el Derecho Fundamental al Debido Proceso y el Tribunal Superior de Tunja, Sala Laboral, en fallo proferido el 20 de octubre de 1.995, adicionó la decisión de primera instancia, ordenando que profiera los actos administrativos individualizados para cada uno de los accionantes comprendidos en la resolución por medio de la cual se les asignó la prima técnica.

3. El señor Gobernador de aquel entonces, violentando derechos fundamentales, como resultado de la inobservancia e inaplicación de disposiciones legales y constitucionales vigentes, decidió unilateralmente revocar las resoluciones de reconocimiento de la prima, para en su lugar “NEGAR LA ASIGNACION TECNICA…” a mis mandantes, contradiciendo en forma manifiesta los fallos de tutela que ordenaban proferir los actos administrativos en forma individual para cada uno de los petentes pero EN LA MISMA FORMA en que habían sido proferidas las resoluciones Nos. 00493 y 000533 del 4 y 20 de septiembre de 1.995, esto es, MANTENIENDO EN RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA TECNICA y no negándola como lo hizo, llevándose de bulto derechos particulares y

subjetivos reconocidos por aquellos actos administrativos, los cuales, se repite, no podían ser revocados ni implícita ni explícitamente sin el consentimiento expreso de sus beneficiarios. Para burlar los fallos jurisdiccionales, profirió ILEGALMENTE, para cada uno de mis mandantes, las siguientes resoluciones:

...ARCADIO DIAZ BONILLA No. 021/96.

4. Las resoluciones negatorias de la prima técnico (sic) fueron expedidas el día 8 de abril de 1.996.

5. La administración tenía hasta el 15 de abril de 1.996 para enviar por correo certificado la citación de que trata el inciso 3º del art. 44 citado, envió (sic) que nunca realizó.

6. Suponiendo que se hubiese realizado tal envió (sic), la administración a partir de tal fecha, debía esperar otros cinco días, lapso durante el cual podía efectuarse la notificación personal (art. 45 ibídem), esto es, hasta el 22 de abril de 1.996.

7. Si dentro del término legal no se pudo efectuar la notificación personal, el día 23 de abril de 1.996 podía legalmente notificar el acto administrativo, por la forma supletiva de la personal, esto es, la edictal (art. 45 del C.C.A).

8. Sin tener en cuenta lo anterior, sin embargo, la administración decidió fijar el edicto el día 11 de abril de 1.996, a las 3 de la tarde. Esto significa que se violó el debido proceso administrativo y se les coartó el derecho de defensa y de impugnación a mis mandantes. El edicto, única y exclusivamente podía fijarse hasta el día 23 de abril de 1.996

y no antes.

9. Por otra parte el edicto no contiene los requisitos formales para su validez, tal y conforme paso a demostrarlo.

10. Se omitió insertar la parte resolutiva” de los actos administrativos a notificar (art. 45 C.C.A).

11. En un solo (sic) edicto, se notificaron 74 resoluciones, lo cual no es permitido ya que cada acto administrativo debe tener su propio edicto

12. Por todo lo anterior y por la falta de formalidades o la presencia de irregularidades en la citada notificación, debe concluirse, legalmente que, NO SE PUEDE TENER POR HECHA LA NOTIFICACION NI LA DECISION PRODUCIR SUS EFECTOS LEGALES, tal y como lo prescribe el artículo 48 del estatuto de lo contencioso administrativo. Pues tampoco el Delegado del Ministro refrendó ni efectuó las diligencias de notificación que para la época le correspondían”.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró improcedente la acción invocada (fls. 120-126); al respecto manifestó lo siguiente: “… Al respecto cabe anotar que dentro del proceso existe razón al petente para desconocer la legalidad del proceso de notificación de la resolución No. 021 de 1.996, de la cual se incorporó fotocopia ilegible por el secretario de educación, resolución con la cual culminaría el proceso gubernativo iniciado con ocasión del reconocimiento de la prima técnica a los funcionarios de la secretaría de educación; la violación al debido proceso consiste pues, en haberse omitido los procedimientos administrativos en el acto de notificación, al fijar edicto común para todos los funcionarios reclamantes, sin incluir la parte resolutiva de cada una de las

resoluciones por las cuales se les definiría su derecho, lo que a la postre resulta aún más lesivo tratándose de actos administrativos modificatorios de una situación jurídica de carácter particular y concreto que requería el consentimiento expreso y tácito de sus respectivos titulares, empero, basta anotar que ese atentado por sí solo (sic) no produce un perjuicio irremediable y que por ello, existiendo la acción contenciosa de Nulidad el amparo de tutela deviene entonces como improcedente. Debe anotarse que por el carácter residual de la acción de tutela, solo (sic) se permite interponerla cuando el afectado no cuenta con otro mecanismo judicial para la protección de su derecho o teniéndolo, por el normal desarrollo de aquél, se vea avocado (sic) a sufrir perjuicios irremediables de manera que se haga imperioso utilizar la tutela como mecanismo transitorio. En el proceso, no se invocó la protección como mecanismo transitorio, ni tampoco se probó que los derechos fundamentales amenazados le provocasen un perjuicio irremediable, máxime si se tiene en cuenta que el actor dejó transcurrir el tiempo desde el momento en el cual se configuró la vulneración a que se refiere en sus peticiones…” De ello resulta, entonces, que el actor contaba con otros mecanismos de defensa para sus derechos, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues contra la actuación afectada de nulidad se abre la opción de optar por la vía jurisdiccional con el objeto de atacar el acto y procurar el restablecimiento de sus derechos vulnerados. LA IMPUGNACION El actor impugnó el anterior proveído (fls. 135-137), y manifestó su

inconformidad de la siguiente manera: Las tesis expuestas en la providencia recurrida resultan contradictorias y hacen que la misma también lo sea, tal y como acertadamente lo consigna el salvamento de voto, ya existe un caso similar en el que si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá, en primera instancia negó la tutela, el Consejo de Estado revocó tal decisión para ordenar tutelar el derecho al debido proceso de la actora MARIA DIOSELINA ORTEGA. Sin embargo, al parecer el fallador de primera instancia no ha tenido conocimiento o si tuvo no lo comparte y prefiere desacatarla, a pesar de que se produzcan decisiones contrarias en casos idénticos o similares. Es absurdo que el A quo, una jurisdicción especial como lo es, entienda que existe una ilegalidad en la notificación de un acto administrativo, es decir, que no existe la notificación y sin embargo le de plena validez al considerar que el administrado no hizo uso de los recursos o de las acciones correspondientes en contra de dicho acto. Al dar validez a la notificación realizada por la administración, tal y como lo ha hecho la decisión recurrida, no se hace otra cosa que avalar, autorizar, el que se atente contra los derechos de los administrados y más aún como en este caso, el derecho al debido proceso de un servidor público, al que la Administración no quiso notificar personalmente, porque era su dependiente, para evitar que se hiciera uso de los recursos y más aún intentar alguna acción judicial en su contra. CONSIDERACIONES El actor, por conducto de apoderado, instauró la acción de que trata el artículo 86 de la Carta Política, en contra del Departamento de Boyacá -

Secretaría de Educación Pública - y la Nación - Ministerio de Educación Nacional, a fin de que le sea tutelado el derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Carta Política; y en consecuencia se ordene al Señor Gobernador que a través de la Secretaría de Educación proceda a expedir y notificar en debida forma la resolución de reconocimiento y pago de la prima técnica a que legalmente tiene derecho. Considera vulnerados el debido proceso, la igualdad y el trabajo. Mediante resolución No. 493 de 4 de septiembre de 1.995 (fl. 57), el Gobernador de Boyacá, como Presidente de la Junta Administradora, resolvió asignar la prima técnica a los funcionarios allí reseñados, entre los que figura el peticionario. Empero, por Resolución No. 609 de 8 de noviembre de 1.995 (fl. 62), se derogaron en todas sus parte las resoluciones Nos. 493 y 533 por medio de las cuales se había asignado la prima técnica, por tal motivo el actor junto con otros funcionarios instauró acción de tutela reclamándola (fl 46), la cual se tramitó en el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Tunja, donde se tuteló el derecho al debido proceso. Empero, esta acción de tutela tuvo como origen las resoluciones del año de 1.995 y la que es objeto de impugnación, corresponde a la resolución No. 021 de 1.996, razón por la cual no corresponden a los mismos hechos. En concreto, a ARCADIO DIAZ BONILLA se le negó nuevamente la prima

técnica por resolución No. 021 de 1.996 (fl. 48), de 8 de abril. Observa la Sala que la precitada resolución que niega la prestación solicitada por el demandante no fue notificada en forma personal o al menos este hecho no se encuentra acreditado en el informativo, tal como expresamente lo prevé el artículo 44 del C.C.A. y sí por el contrario se procedió a la notificación por edicto de 11 de abril de 1.996 (fls. 30 - 40). En este punto dirá la Sala que la notificación por edicto se realiza cuando ha sido imposible hacer la notificación personal y de ello no hay prueba en el expediente; es esta una garantía que tienen los administrados que les permiten conocer las obligaciones que las autoridades pretenden hacerles efectivas y las determinaciones tomadas respecto a sus peticiones. Como en el sub lite no se dio cumplimiento a nuestro ordenamiento jurídico a través de los artículos 44 y 45 del C.C.A, desbordando la preceptiva de que trata el artículo 29 de la Carta Política, es viable la tutela impetrada, pues la Administración estaba en la obligación de efectuar la notificación en legal forma. En otras palabras, debía intentar inicialmente por todos los medios a su alcance la notificación personal dejando prueba de ello en la actuación administrativa, y en el evento de no ser posible, ahí sí, proceder a la notificación por edicto. Así las cosas, el proveído impugnado amerita ser revocado para en su lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”; administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Revócase la providencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de fecha 11 de noviembre de 1.998, en la acción de tutela instaurada por ARCADIO DIAZ BONILLA. En su lugar, se dispone: Tutélase en favor del demandante el derecho al debido proceso y en consecuencia se ordena al Presidente de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional de Boyacá, notificar a DIAZ BONILLA con el lleno de los requisitos legales ordenados por la ley, la resolución No. 021 de 1.996. Señálase el término de 48 horas a partir de la notificación de esta providencia, para el cumplimiento de lo aquí ordenado. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 1 de julio de 1.999.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General