CE-SEC2-EXP1999-NAC6776

DERECHO A LA VIDA - Protección / DERECHO A LA SALUD - Conexidad con el derecho a la vida / SEGURIDAD SOCIAL - Naturaleza / COTIZACION DEL NUMERO DE SEMANAS - Protección en casos de urgencia La Ley 100 de 1993, creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y dispuso que la Seguridad Social es un servicio público obligatorio y esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que se caracteriza, entre otros aspectos, por otorgar a los afiliados un Plan Integral de Protección a la Salud con atención preventiva médico - quirúrgica y de medicamentos esenciales, que fue denominado Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) servicio que realizan las Empresas Prestadoras de Servicios, tales como el Instituto de Seguros Sociales. Ha dicho en reiterados pronunciamientos la jurisprudencia que el derecho a la salud, es un derecho fundamental por conexión, es decir, que no siéndolo en principio y por sí mismo, adquiere tal carácter "en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que éstos quedan sometidos a vulneración o amenaza si aquél no se protege de manera inmediata cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida". Así las cosas, y aunque como quedó precisado anteriormente, la peticionaria no haya cotizado el número de semanas exigidos en la Ley para tener derecho a la operación del tumor cerebral que la afecta, lo cierto es que lo que está de por medio es su vida, derecho éste que debe protegerse por encima de cualquier discusión de carácter legal o contractual.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la conexidad entre los Derechos a la Salud y a la

Vida, la Corte Constitucional se pronuncia en el fallo T - 370 de 1998 con ponencia del Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUB-SECCIÓN “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1.999).

Radicación número: AC-6776

Actor: LUCIA DEL PILAR ZAPA JULIO Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL GUAJIRA Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES - ACCION DE TUTELAConoce la Sala de la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del I.S.S.- Seccional Guajira, contra el fallo del 2 de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998), proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que tuteló los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, en

favor de LUCIA DEL PILAR ZAPA JULIO.

LA SOLICITUD Y SUS FUNDAMENTOS DE HECHO LUCIA DEL PILAR ZAPA JULIO, instauró acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Guajira, por considerar que éste le está vulnerando los derechos fundamentales antes mencionados. Hace consistir la transgresión alegada en los siguientes hechos: Que desde el 7 de octubre de 1.998 se encuentra afiliada al Instituto de los Seguros Sociales. Que a raíz de que empezó a presentar quebrantos de salud, solicitó

a la citada E.P.S una valoración médica, la cual, luego de varios exámenes, arrojó como resultado “tumoración cerebral”. Que con el objeto de que se le practicara una cirugía con miras a extraer el tumor, fue remitida a la Clínica de Los Andes, donde se le informó que dicha operación no podía efectuársele, porque de conformidad con la ley 100 de 1.993, no tenía el número de semanas cotizadas requeridas para dicho procedimiento; conducta ésta con la cual se pone en peligro su vida. ( folios 1 y 2 ). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo accedió a la tutela instaurada, en síntesis, porque si bies es cierto que la peticionaria no ha cotizado el número de semanas que exigen los artículos 60 y 61 del Decreto 806 de 1.998 para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS, como es el procedimiento quirúrgico que requiere, también lo es que su vida está en peligro y ello justifica la inaplicación de las normas precitadas, dado de que conformidad con el concepto médico que obra al folio 30 expedido por el Instituto de Medicina Legal, de no ser operado el tumor que aquélla presenta a nivel de su cerebro, por virtud de que su evolución es progresiva podría morir en corto tiempo. ( folios 42 a 45 ).

IMPUGNACION.

En memorial que obra a folios 51 a 58 el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Guajira impugna el fallo del a quo porque de los documentos que obran en el expediente ( copia de la historia clínica de la paciente), se infiere

que los malestares físicos a los que se alude en la solicitud “no se le presentaron siendo afiliada al I.S.S sino que fue ese el motivo que la condujo a su afiliación “, a fin de que los costos de la enfermedad tales como la tomografía, cirugía y otros fueran asumidas y pagadas por el Instituto. Que prueba de ello es que a la peticionaria 23 días antes de su afiliación le fue practicado un encefalograma en el Centro de Rehabilitación y Educación Especial de la Guajira “CRECES” en el que sugiere el neurólogo “descartar compromiso estructural “ ( tumor), para lo cual se le practicó un TAC el 29 de octubre de 1.998, es decir, 22 días después de que se afiliara al I.S.S. Concluye que lo anterior constituye “ una clara defraudación al Instituto…, pues en lo sucesivo todas las personas a quienes se le detecte una enfermedad de alto costo, o ruinosa o catastrófica se afiliará al Seguro Social para que éste asuma el pago de los mismos a través de fallos de tutela…”. Que en el caso particular de la actora, simplemente se le ha dado cumplimiento a lo señalado en los artículos 60 y 61 del Decreto 806 del 30 de abril de 1.998, y a lo dispuesto en la Ley General de Presupuesto, la cual dispone que no se pueden contraer obligaciones con cargo a un presupuesto que no se tiene o en exceso de lo que se haya dispuesto para el gasto pertinente en la vigencia presupuestal correspondiente, pues los recursos de la E.P.S no son ilimitados y deben administrarse sin incurrir en excesos, ya que de lo contrario el sistema

financiero en que se apoya se deterioraría hasta producirse su extinción. CONSIDERACIONES El Instituto de Seguros Sociales - Seccional Riohacha, pretende con la impugnación formulada que esta Corporación revoque la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en cuanto accedió a tutelar los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de LUCIA DEL PILAR ZAPA JULIO, y ordenó adelantar “ todas las decisiones administrativas indispensables para la realización de la intervención quirúrgica” que ésta requiere. La ley 100 de 1.993, creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y dispuso que la Seguridad Social es un servicio público obligatorio y esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que se caracteriza, entre otros aspectos, por otorgar a los afiliados un Plan Integral de Protección a la Salud con atención preventiva médico - quirúrgica y de medicamentos esenciales, que fue denominado Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), servicio que realizan las Empresas Prestadoras de Servicios, tales como el Instituto de Seguros Sociales. Por su parte, el Decreto 806 del 30 de abril de 1.998, “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud..” en su artículo 60 establece que existe un período mínimo de cotización al Sistema General de Salud, periodo éste que puede ser exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. Igualmente dicha norma dispone que “Durante

ese periodo el individuo carece del derecho a ser atendido por la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliada”. El artículo 61 Ibídem, señala que el periodo mínimo de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud de las enfermedades de alto costo, debe ser de por lo menos “… 100 semanas… para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas..” de las cuales por los menos 26 deben haber sido pagadas en el último año. Requisito éste que en el caso particular de la actora no se cumple, dado que su afiliación sólo se produjo el 7 de octubre de 1.998. Ha dicho en reiterados pronunciamientos la jurisprudencia que el derecho a la salud, es un derecho fundamental por conexión, es decir, que no siéndolo en principio y por sí mismo, adquiere tal carácter “en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que éstos quedan sometidos a vulneración o amenaza si aquél no se protege de manera inmediata cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida”. Según los documentos que obran en el expediente, la peticionaria padece de una enfermedad de “alto costo” que requiere un procedimiento quirúrgico, el cual de no llevarse a cabo conduciría a un deterioro progresivo con fallecimiento final como lo conceptuó el Director Seccional del Instituto de Medicina Legal de la Guajira en su oficio No. 289 - 98 del 1º de diciembre de 1.998, visible al folio 30. Así las cosas, y aunque como quedó precisado anteriormente, la

peticionaria no haya cotizado el número de semanas exigidos en la Ley para tener derecho a la operación del tumor cerebral que la afecta, lo cierto es que lo que está de por medio es su vida, derecho éste que debe protegerse por encima de cualquier discusión de carácter legal o contractual , tal y como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T370 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra) cuyo aparte se transcribe a continuación: “ La protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana ( artículo 1 de la Constitución), y en la conservación del valor de la vida ( Preámbulo y artículo 11 de la Constitución), se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir un tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal…”. En éste orden de ideas se impone confirmar el fallo impugnado y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase el fallo del dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998), dictado por el Tribunal Administrativo de la Guajira, dentro de la acción de tutela entablada por LUCIA DEL PILAR ZAPA JULIO, de conformidad

con lo expuesto en la parte motiva de este fallo. Cópiese, notifíquese mediante telegrama y por estado, publíquese y remítase copia de esta providencia al Tribunal de origen y envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por Sala en sesión celebrada en la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE.

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General