CE-SEC2-EXP1999-NAC6940

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Finalidad / ISSObligatoriedad tratamiento óseo / DERECHO A LA SALUD - Conexidad con el derecho a la vida / DERECHO A LA SALUD - Protección / GASTOS MEDICOS - Improcedencia de reintegro La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y dispuso que la Seguridad Social es un servicio público obligatorio y esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se caracteriza entre otros por otorgar a los afiliados un Plan Integral de Protección a la Salud con atención preventiva médico - quirúrgica y de medicamentos esenciales, que fue denominado Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), servicio que es prestado por las Empresas Prestadoras de Servicios tales como el instituto de los Seguros Sociales, a quien le corresponde el suministro de los medicamentos y demás tratamientos que requiera el peticionario por estar afiliado a ella, razón por la cual, no puede válidamente exonerarse de dicha obligación de manera caprichosa amparándose en la falta de instrumental para el tratamiento de transporte óseo. La no prestación de este servicio, conllevaría complicaciones graves que atentarían contra la salud y la vida de su esposa, y por ser uno de los derechos fundamentales que requiere protección inmediata deberá la Sala conceder la protección reclamada en la presente acción. En estas condiciones, al persistir la negativa en el tratamiento por no existir el instrumental para transporte óseo por parte de la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales, se afectarían en forma indefinida los derechos a la salud y a la vida de la señora Martínez Rodriguez,

circunstancia que permite concluir que en el sub - exámine se dan los supuestos fácticos para tutelar los derechos fundamentales invocados y mas aún cuando la misma entidad tiene conocimiento de la gravedad de las afecciones que padece la misma. En cuanto al reembolso solicitado por el actor, dirá la Sala que, el actor puede alegar sus derechos, pero no por la vía de la tutela, sino ante la jurisdicción correspondiente, para obtener un restablecimiento completo de los derechos que considera conculcados con la actuación del Instituto de Seguros Sociales. NOTA DE RELATORIA. Menciona la sentencia T - 271 de 1995, de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Meza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., febrero veinticinco (25) de mil novecientos noventa y nueve (1.999).

Radicación número: AC-6940

Actor: OMAR MOLANO RODRIGUEZ Demandado: SEGURO SOCIAL - SECCIONAL CASANAREDecide la Sala la impugnación formulada por el señor OMAR MOLANO RODRIGUEZ contra el proveído del 13 de enero de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante el cual decidió tutelar los derechos invocados por el peticionario.

EL ESCRITO DE TUTELA El actor, quien actúa en nombre propio, instauró la presente acción (fls.1-5)

contra el Seguro Social, - Seccional Casanare, con sede en Yopal, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la salud y por ende a la vida, consagrados en su respectivo orden en la Constitución Nacional. Como hechos que sustentan la acción narra los siguientes: Soy afiliado al Instituto de Seguro Social en forma ininterrumpida, desde junio de 1.992, y como beneficiarios del servicio: ANA JUDITH MARTINEZ RODRIGUEZ (esposa), identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 51.954.606 de Bogotá y OMAR FERNANDO MOLANO MARTINEZ (hijo), f.n. 9305-03. En el año de 1.994 a mi esposa ANA JUDITH MARTINEZ, en el Hospital San Ignacio de la Ciudad de Santafe (sic) de Bogotá, mediante cirugía de Ortopedia le fue colocado halo injerto en Miembro Inferior Izquierdo, por fracturas ocasionadas en accidente de tránsito, siendo el Ortopedista tratante, DR. ADOLFO LLINAS. A comienzos del año 1.997, mi esposa se enfermó gravemente presentando rechazo al alinjerto por fístulas supurativas de muslo izquierdo, por lo que el 7 de marzo de dicho año fue remitida por el Seguro Social a la Fundación Santafe (sic) de Bogotá, por cuanto en el Hospital San Ignacio no tenía contrato vigente. En la clínica en mención es hospitalizada y mediante cirugía realizada por los doctores: ADOLFO LLINAS y ALBERTO RESTREPO, se inicia transporte Oseo con tutor externo. Como en un tratamiento de transporte óseo se requiere de un

largo periodo (sic) de tiempo en el que hay controles permanentes y en ocasiones pequeñas cirugías, a partir de la fecha en que mi esposa inició dicho tratamiento en varias oportunidades ha tenido que desplazarse a la Ciudad de Santafé de Bogotá cumpliendo a las citas de control. Es así como en el mes de junio de 1.998 al asistir a una de ellas, el médico tratante observó en las radiografías que una parte de tejido blando estaba interfiriendo en la unión del fémur transportado y la tibia, además era necesario retirar un clavo que estaba rechazando al presentar fiebre y enrojecimiento en esta área. Por tal motivo el 31 de julio del presente año el Seguro Social - Seccional Casanare remitió a mi esposa a la Fundación Santafe (sic) de Bogotá, remisión que llevamos a la oficina de Convenios de tal clínica en donde nos fue negada la atención por cuanto el I.S.S. no tenía contrato vigente con esa. Nos desplazamos a la central del I.S.S ubicada en la Av. 15 No. 100-43 en donde se nos informó que no tenían contrato con ninguna entidad hospitalaria, por lo que nos enviaron a las Clínicas Carlos Lleras Restrepo y San Pedro Claver, en las que se nos negó la continuidad del tratamiento argumentando que carecían del instrumental necesario, desconocían la secuencia del caso y los médicos tratantes no laboraban en dichas clínicas. Como se hacía urgente la cirugía a mi esposa, por medio telefónico me comuniqué con el señor Gerente del Seguro Social - Seccional Casanare, quien me sugirió cancelar la cirugía y presentar cuenta de reembolso a dicha institución, la

que se me negó según oficio fechado de septiembre 23 de 1.998 y que recibí el 7 de octubre del presente, por lo que mediante Derecho de Petición de fecha 8 de octubre de 1.998, solicité al I.S.S - S.C ., se me indicara quién respondía por los gastos del mencionado tratamiento realizado a mi esposa, a lo cual el señor Gerente de EPS.ISS -S.C., mediante Resolución fechada de octubre 27 de 1.998 me negó el reconocimiento del valor de dichos gastos. En consulta de mi esposa con el DR. GUSTAVO MUNERA BOHORQUEZ, Ortopedista y Traumatólogo del ISS., el 19 de noviembre de 1.998, solicitó que sele remitiera a los médicos tratantes para seguimiento del caso y retiro del tutor, por lo que el 20 de noviembre el Gerente del ISS-SC remitió a mi esposa a la Clínica San Pedro Claver. Como es de conocimiento del señor Gerente del ISS-SC, y de los médicos que conocen mediante consulta a mi esposa, por prescripción medica (sic) no debe viajar por medio terrestre, por lo que solicitamos autorización para pasajes aéreos, los que fueron negados, teniendo que recurrir a préstamos para cubrir los gastos de tiquete aéreo. Una vez allí en la Ciudad de Santafe (sic) de Bogotá, nos dirigimos a la Clínica San Pedro Claver, en donde como en la ocasión anterior se nos negó la prestación de servicios médicos enviándonos a la Central de Referencias del Seguro Social ubicada en la Av. 13 No. 91-95. Allí nos comunicaron que

el Seguro Social Seccional Casanare había remitido a mi esposa a la Seccional Cundinamarca para que ésta asumiera costos de tratamiento médico y esa Seccional se negó por cuanto mi afiliación y aportes pertenecen a Casanare, quien debía haber remitido a mi esposa con rubro de este Departamento, por lo que solicité se me diera constancia por escrito de esto, lo cual me fue negado. De todo lo anterior tenía conocimiento el ISS-SC, y aun (sic) así remitieron a mi esposa a la Ciudad de Santafe (sic) de Bogotá ocasionándonos gastos de transporte, estadía y tiempo los que ellos no reembolsan, además el tratamiento médico no se ha continuado, violando así flagrantemente Derechos Fundamentales.

En conclusión: el ISS - Seccional Casanare, ha negado el derecho fundamental a la seguridad social y por ende a la vida de mi esposa ANA JUDITH MARTINEZ, porque sin justificación alguna atentando contra la dignidad de las personas, toda vez que ante la gravedad de la enfermedad y cuidado que debe tener en los controles y operaciones quirúrgicas el ISS se ha sustraído de la obligación de prestar la atención debida, pese a todos los procedimientos y humillaciones de que como ser humano hay que soportar para obtener una remisión, el ISS -SC, con conocimiento de causa ha hecho remisiones a Santafé de Bogotá, a sabiendas de que ninguna clínica ni hospital le presta servicios, generando gastos innecesarios y como es un caso de vida o muerte, me vi en la obligación de cancelar el valor de la operación y con autorización del señor Gerente Seccional

Casanare, para que una vez solicitado el reembolso me fue negado. Y luego con posterioridad, 20 de noviembre de 1.998, la historia se repite. Soy una persona desempleada, aporto al I.S.S como cotizante independiente, mi esposa no trabaja debido a la grave enfermedad que padece y con un hijo de tan solo (sic) cinco (5) años, como podrán concluir, me encuentro en un estado de indefensión y calamidad doméstica, que veo la imperiosa necesidad de que el Estado me proteja el mínimo derecho a la vida que la Constitución consagra.” LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Casanare tuteló los derechos reclamados por el peticionario (folios 99-111). Señala el fallador de primera instancia que, cuando un paciente de una Seccional del Instituto del Seguro Social requiera para su atención una remisión, dicha Seccional está en la obligación de efectuarla, previo el lleno de los requisitos exigidos para tal fin, tendientes a evitar perjuicios a los enfermos, que pongan en peligro su salud, haciéndole más gravosa su situación, como sucede en el caso bajo examen. Para garantizar a las personas los servicios y las condiciones de vida necesarios, ha sido concebida la seguridad social, en la medida en que el obtener un amparo contra los riesgos, bien a través de su prevención o remediándolos cuando ellos ocurren, se convierte en herramienta idónea para mejorar la calidad de vida de quienes integran la comunidad. Anota el A quo, que el derecho a la salud adquiere la categoría de fundamental, por conexidad, en virtud de la íntima e inescindible relación con el

derecho a la vida, de forma que si aquél no fuere protegido en forma inmediata, se ocasionaría la vulneración o amenaza del segundo. En el sub exámine, se vulneró el derecho a la salud y a la seguridad social de la beneficiaria, al no suministrársele en forma oportuna la atención médica que requería, para la continuidad del tratamiento que amerita su condición y el auxilio para trasladarse en forma adecuada y acorde en su delicado estado, a la ciudad de Santafé de Bogotá, cada vez que sea remitida. LA IMPUGNACION El actor impugnó el anterior proveído (fl. 112), por cuanto solicitó la cancelación de la cuenta de reembolso por parte del ISS, sin que el fallador de primera instancia se lo haya concedido, por lo tanto solicitó que el Ad quem complementara el fallo, en el sentido de ordenar al ISS le cancele dicha cuenta, ya que ha sido perjudicado. Lo anterior por cuanto la orden de remisión del ISS de fecha 31 de julio de 1.998, se expidió legalmente previos los trámites administrativos pertinentes, y sin haber obtenido el tratamiento necesario, viéndose en la imperiosa necesidad de sufragar los gastos del propio peculio, lo que conlleva un grave perjuicio. CONSIDERACIONES El señor OMAR MOLANO RODRIGUEZ, actuando en nombre propio, y mediante la acción de que trata el artículo 86 de la Carta Política de 1.991, busca la protección de los derechos a la salud y por ende a la vida, los cuales según manifestó han sido objeto de vulneración por parte del Seguro Social - Seccional Casanare, debido a que se ha sustraído de la obligación de prestar la atención

debida a su esposa, por cuanto con conocimiento de causa ha hecho remisiones a Santafé de Bogotá, a sabiendas de que ninguna clínica le presta servicios, generando gastos innecesarios, viéndose en la obligación de cancelar el valor de la operación, y de otro lado no obteniendo el reembolso de dicha suma de dinero. Dentro de los medios probatorios allegados a la actuación se establecen: 1º. Solicitud de reembolso (fl. 20 y sgtes), elaborada por el actor, en la cual anota los gastos en los cuales incurrió por concepto de tratamiento y cirugía (rayos X, droga , consultas, honorarios médicos y hospitalización), la cual asciende a $1.471.034. 2º. A folio 30 del informativo, el Instituto de Seguros Sociales informa al actor que su solicitud de reembolso ha sido negada ya que se revisó la historia clínica de la paciente correspondiente a la atención brindada, estableciéndose que el procedimiento realizado corresponde a una cirugía programada y el ISS nunca lo autorizó. 3º. Derecho de petición invocado por el actor (fls. 31-32) al Dr. ALFREDO MARQUEZ VILLARREAL, Gerente del ISS, Seccional Casanare, en el cual solicita se le indique quién responde por los gastos de tratamiento y cirugía realizados a su esposa en la Clínica del Country, a quien se le practicó retiro y recolocación de tutor externo y resección de piel en M.I.I, tratamiento de transporte óseo; además se le informe el procedimiento que tiene que seguir como afiliado al ISS, para que se continué con el tratamiento y cirugías que son necesarios, toda vez que tendrá

que practicarse una nueva intervención. 4º. Resolución sin número, expedida por el Gerente del Seguro Social, Seccional Casanare, de fecha 27 de octubre de 1.998 (fls. 34-35), en la cual se niega el reconocimiento de un gasto por servicio de salud, por cuanto el ISS sí tenía los servicios de ortopedia disponibles, a través de la red de adscritos de Cundinamarca; igualmente manifestó que la Clínica del Country no está adscrita actualmente al Seguro Social. De igual manera, se manifestó que el retiro y recolocación del tutor externo y resección de piel en M.I.I no corresponde a un evento programado, y que el ISS nunca autorizó la realización del mismo. 5º. Oficio No. 1030 (fls. 57-58), emitido por el Gerente de la IPS, Clínica San Pedro Claver, del Seguro Social de Santafé de Bogotá, por medio del cual comunica que no se cuenta con instrumental para transporte óseo, lo cual no les permite continuar el manejo de la paciente. 6°. Escrito del Seguro Social (fls. 68-69), en el cual se manifiesta que la remisión de la paciente se hizo sin cumplir con el procedimiento normal de remisión. 7°. Resolución No. 2352 de 18 de agosto de 1.998, proferida por el Seguro Social (fls. 70-75), por medio de la cual se establecen procedimientos financieros para referir y atender pacientes entre Seccionales de la EPS del Instituto de Seguros Sociales. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y dispuso que la Seguridad Social es un servicio público obligatorio y esencial en lo

relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se caracteriza entre otros por otorgar a los afiliados un Plan Integral de Protección a la Salud con atención preventiva médico - quirúrgica y de medicamentos esenciales, que fue denominado Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), servicio que es prestado por la Empresas Prestadoras de Servicios tales como el Instituto de los Seguros Sociales, a quien le corresponde el suministro de los medicamentos y demás tratamientos que requiera el peticionario por estar afiliado a ella, razón por la cual, no puede válidamente exonerarse de dicha obligación de manera caprichosa amparándose en la falta de instrumental para el tratamiento de transporte óseo. La Corte Constitucional ha manifestado, en relación con los derechos a la vida y a la salud, en sentencia No. T-271/95 lo siguiente: “………. no debe perderse de vista que la institución de seguridad social ha asumido un compromiso con la salud del afiliado, entendida en este caso, como un derecho conexo con la vida y que la obligación de proteger la vida es de naturaleza comprensiva, pues no se limita a eludir cualquier interferencia sino que impone, además, “una función activa que busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su alcance” (Sentencia T-067 de 1994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Esa obligación es más exigente y sería en atención al lugar que corresponde al objeto de protección en el sistema de valores que la Constitución consagra, y la vida humana, tal como se anotó, es un valor supremo del ordenamiento jurídico colombiano y el punto de partida de todos los derechos. En la sentencia T-165 de 1995 la

Corte expuso: “Siempre que la vida humana se vea afectada en su núcleo esencial mediante lesión o amenaza inminente y grave el Estado Social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable. Así el orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona que es el fin del derecho” . (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)”.

Se puede concluir que la no prestación de este servicio, conllevaría complicaciones graves que atentarían contra la salud y la vida de su esposa, y por ser uno de los derechos fundamentales que requiere protección inmediata deberá la Sala conceder la protección reclamada en la presente acción. En estas condiciones, al persistir la negativa en el tratamiento por no existir el instrumental para transporte óseo por parte de la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales, se afectarían en forma indefinida los derechos a la salud y a la vida de la señora MARTINEZ RODRIGUEZ, circunstancia que permite concluir que en el sub-exámine se dan los supuestos fácticos para tutelar los derechos fundamentales invocados y más aún cuando la misma entidad tiene conocimiento de la gravedad de las afecciones que padece la misma. En cuanto al reembolso solicitado por el actor, dirá la Sala que, el actor puede alegar sus derechos, pero no por la vía de la tutela, sino ante la jurisdicción correspondiente, para obtener un restablecimiento completo de los derechos que considera conculcados con la actuación del Instituto de Seguros Sociales. Esta improcedencia se deriva de la misma Constitución, que no le da viabilidad a la medida cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que

se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala. En consecuencia, el proveído impugnado amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase el proveído de trece (13) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1.999), proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante el cual tuteló los derechos invocados por OMAR MOLANO RODRIGUEZ. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 25 de febrero de 1.999.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General