CE-SEC2-EXP1999-NAC6982

DEBIDO PROCESO - Violación / INVESTIGACION FISCAL - Violación del debido proceso / PRINCIPIO DE EFICIENCIA ADMINISTRATIVA - Violación / DEBIDO PROCESO - Juicio de responsabilidad fiscal / DERECHO DE DEFENSA - Violación en juicio de responsabilidad fiscal / JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Violación derecho de defensa etapa investigativa De las probanzas, observa la Sala que en efecto las diligencias preliminares seguidas en contra de la peticionaria presentan irregularidades como las descritas, insubsanables, que en efecto vulneran el derecho de defensa y las ritualidades del debido proceso. No es de recibo abstenerse de darle trámite a un escrito de nulidad con el argumento baladí de que la profesional del derecho no exhibió su tarjeta profesional, cuando el escrito se encuentra presentado personalmente tal como lo exige el artículo 107 del C. de P.C. Con la conducta del Contralor Municipal se infringió el artículo 107 del C. de P.C., y se evidencia una clara violación de las formas que deben rodear el trámite de cualquier investigación, incumpliendo de paso con el principio de eficiencia administrativa que debe gobernar todas las actuaciones y el respeto que merece todo ciudadano. Todas estas irregularidades en que incurrió el Contralor Municipal, aplicando de manera caprichosa las normas en esta materia, llevan a la Sala al convencimiento de que en el presente caso se violó el debido proceso de que trata el artículo 29 de la Carta Política y por ende el derecho de defensa de la peticionaria, y como no se cumplieron a cabalidad las ritualidades dentro de la indagación preliminar, procede su tutela. A fin de que dentro del trámite

administrativo a que haya lugar en la investigación fiscal que adelanta el Contralor Municipal de Codazzi, dicte el auto de apertura de investigación fiscal en legal forma y resuelva la nulidad planteada por la apoderada de la actora, dentro de un término de ocho días contados a partir de la ejecutoria de este proveído.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., marzo cuatro (4) de mil novecientos noventa y nueve (1.999).

Radicación número: AC6982

Actor: NERY VARELA AVILA Demandado: CONTRALOR MUNICIPAL DE CODAZZI (CESAR) Decide la Sala la impugnación formulada contra la providencia del 26 de enero de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del César, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta.

EL ESCRITO DE TUTELA Actuando en nombre propio, la señora NERY VARELA AVILA, instauró acción de tutela contra el señor Hernán Rodríguez Dangond, Contralor Municipal de Codazzi (Cesar), por vulneración de los derechos fundamentales a la vida y el debido proceso, consagrados en su respectivo orden en la Constitución Nacional en los artículos 13 y 29. Como hechos que sustentan el anterior petitum, los siguientes: “1. El Dr. HERNAN RODRIGUEZ DANGOND, en su calidad de Contralor Municipal de codazzi, por resolución No.007 de Julio

dos (2) de 1.998 comisionó por el término de 15 dias, (sic) a la señora VIVIAN P. CELEDON MARSHALL, revisora de investigaciones fiscales de la misma Entidad, para que iniciara investigación fiscal de carácter preliminar, contra la señora LEANDRA DUARTE ACOSTA y la suscrita, empleada y exempleada de la Empresa de Servicios Públicos de “EMCODAZZI” respectivamente.-

2. El dia (sic) TRES (3) del mismo mes de Julio de 1.998, se expide un auto de apertura de investigación preliminar, en cuyo encabezamiento se hace aparecer que es la comisionada quien la decreta, por las facultades de la Resolución No.007 de Julio2 de 1.998, pero quien firma el auto es el Contralor (sic) quien yá

(sic) había otorgado esa facultad a la comisionada.- Desde ese mismo momento comenzó a violarse el debido proceso, porque no solamente se vulnera el derecho fundamental, sino que se infringe la Ley penal por cuanto ello constituye una Falsedad Ideológica en Documento público, Art. 219 del C. penal.-

3. El día 7 de Julio de 1.998, previa citación que se me hizo, comparecí a la Contraloría Municipal de Codazzi, a rendir declaración en la indagación preliminar, pero en ese acto procesal no se me informó que se trataba de una Versión Libre, como se afirma en élla (sic), y se lleva a cabo la diligencia sin las formalidades del numeral 2º. Del Art. 322 del C. de P. penal,

(sic) yá (sic) que no había sido capturada, practicada por la

comisionada revestida de funciones de policía Judicial (sic) según la Ley 42 de 1.993.- En ese acto procesal, se me violó el derecho a la defensa, por consiguiente esa diligencia es inexistente según el Art. 161 del C. de p. penal (sic).-

4. El dia (sic) 21 de Octubre (sic) de 1.998, el Dr, HERNAN RODORIGUEZ (sic) DANGOND, en auto decreta el cierre de la investigación, que no es la formal, y ordena abrir juicio fiscal, elevando a faltantes unas cantidades a la señora LEANDRA DUARTE y la suscrita, sin que existiera una individualización legal del porqué (sic) de ellas, es decir no hay razonamiento procesal que lo evidencie.- Como se obaserva (sic) el auto en comentario, en él debió el Contralor señalar que, se concluia (sic) la investigación previa, y en consecuencia ordenaba la apertura de la investigación formal, porque las pruebas así lo ameritaban según el acervo existente, después de concluida la formal, al cerrarse ésta debió abrir el juicio fiscal, y esto se produce sin ordenar la terminación de la previa y sin que la formal se hubiera abierto.- Otra forma de violar el debido proceso, porque las ritualidades procesales, se omitieron por parte del funcionario demandado, en su afán político de terminar el proceso.-

5. Por razones naturales, y en vista de todo lo que venía haciendo el Señor Contralor dentro del diligenciamiento, con fines eminentementes políticos; por intermedio de un amigo, otorgué poder especial, para mi defensa a la doctora ROCIO

GRANADOS NARVAEZ, abogada titulada con T.P. No.81.645 del C.S.J. poder que tiene nota de mi presentación personal ante el señor Notario Unico del Circulo (sic) de Codazzi, de fecha octubre 28 de 1.998 y expresamente aceptado por la citada profesional.- En ejercicio del poder mi apoderada, me envía el mismo y con él, un memorial con nota de presentación personal ante el señor Notario primero de Valledupar, de fecha Octubre 29 de 1.998, memorial en el cual pide la nulidad de toda la actuación procesal, por la violación al debido proceso.- Entregado el poder y el escrito en comentario, en la Contraloría Municipal, se le dá (sic) trámite en el sentido de que se devuelve tanto el poder como el memorial, porque éste en la nota de presentación personal ante el Notario 1º de valledupar, (sic) no le fué (sic) escrito el número de la T.P. de mi apoderada. -El auto que devolvió los documentos en referencia es de fecha Noviembre de 1.998.-

6. En vista de lo anterior, envié el poder y el memorial a Valledupar, para que la Dra. ROCIO GRANADOS NARVAEZ, le pusiera nuevamente nota de presentación personal, yá (sic) que no podía venir personalmente por sus múltiples ocupaciones, y así lo hizo esa vez ante oficina de Administración Judicial de Valledupar, con todas las formalidades del caso, y lo envié a la Contraloría Municipal de Codazzi, para su trámite.- El señor Contralor guarda silencio hasta el dia (sic) 26 de Noviembre de 1.998, respecto de la decisión adoptada en

relación con el memorial petitorio de nulidad impetrada por mi defensora; fecha en la cual envío una petición solicitando 11 documentos del proceso, recibida en esa misma fecha por la secretaria (sic) encaragada (sic) MAIRA GUERRA.- A es (sic) de las 5 de la tarde del mismo dia (sic) 26 de Noviembre recibe mi compañera de labores NEREDYS CABALLERO, en la empresa GASNACER donde actualmente Laboro (sic) en la cuidad de Codazzi, un oficio de fecha 13 de 1.998, por el cual se me cita para ser notificada de un auto de fecha noviembre 12 de 1.998, oficio suscrito por la Revisora de Investigaciones Fiscales de la contraloria (sic) Municipal.-

7. Obtenida la información me presento corriendo a la Contraloría Municipal, y allí la Señora VIVIAN CELEDON, funcionaria de ese despacho, me notifica y en el mismo acto, me devuelve tanto el poder como el memorial suscrito por mi defensora, en el cual aduce el contralor que el poder no estaba legalmente constituido.-

8. En vsita (sic) de que el Contralor, había desatado persecución política en mi contra, y todo ello se demostraba con las decisiones adoptadas mediante providencias, que serán objeto de análisis mas (sic) adelante, y yá estableciendose (sic) que, no quería reconocer la personería a mi defensora y menos darle trámite a la petición de nulidad impetrada por élla (sic), y probada su decisión de negarme el derecho que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia, según lo

predica el Art. 229 de la carta (sic) Política, resolví dirigirme al Señor Agente del Ministerio Público de Codazzi, Dr, RAFAEL QUINTERO ARAUJO, mediante escrito del 27 de noviembre de 1.998, poniendole (sic) en conocimiento que, el Contralor deliberadamente me estaba negando el derecho a mi defensa, dentro del proceso fiscal que en mi contra adelanta ese Ente (sic) fiscalizador.- Mi petición por supuesto se orientó a que el Señor personero, en representación del Defensor del Pueblo, y quien tiene la obligación de vigilar el órden (sic) jurídico conforme lo establece el numeral 7 del Art. 277 de la Const. Nal (sic); enviara con un oficio los documentos devueltos por el Contralor, para que le diera trámite legal.- Pero fué (sic) peor mi sorpresa, porque el Señor Personero en oficio no. 131 del 1º. De Diciembre de 1.998, descarga todo su odio político manifiesto, diciendome (sic) que él no era “mensajero” de ningún ciudadano y que la ley 136 de 1.994, no le otorgaba esas facultades, y ordenó allí devolverme los documentos y aconsejó llevara los mismos nuevamente al Contralor, lo cual hice inmediatamente, pero éste mediante amenazas me hizo salir de su despacho, diciendome (sic) que no recibía tales documentos porque todo estaba resuelto así.-

9. Cruzando todo este viacrusis, me quedó la última alyternativa (sic) a mi alcance, contenida en el mecanismo Constitucional señalado en el Art. 84 de la Carta Politica (sic),

presentando la Acción de Tutela, por la vulneración a los derechos fundamentales de que tratan los Arts. 13 y 29 de la misma Constitución nacional (sic).- El dia (sic) 16 de diciembre de 1.998, elevé la demanda contra el Contralor de Codazzi Dr, HERNAN RODRIGUEZ DANGOND, ante el Señor Juez penal del Circuito (Reparto) de Valledupar competente para conocer de ella, pero en la oficina de Administración Judicial de Valledupar fué (sic) desviada al Juzgado penal municipal (Reparto) de esa ciudad, quien posteriormente la envió a Codazzi, al Juzgado penal municipal (Reparto).- Una vez tuve conocimiento de que la citada demanda, se encontraba en Codazzi, presenté ante el Señor Juez Penal Municipal (Reparto) de esta localidad, un memorial donde solicité el retiro de la demanda que había formulado ante el señor Juez Penal del Circuito de Valledupar, yá (sic) que la misma no había sido admitida.- El dia (sic) 4 de enero de 1.999, recibí una citación del Juzgado Primero penal Municipal de Codazzi, y al hacer presencia en dicho juzgado, fuí (sic) informada de que por auto de fecha 30 de diciembre de 1.998, esa agencia judicial habia (sic) aceptado el desistimiento que yo había presentado, y que en consecuencia la demanda quedaba archivada definitivamente.- Enterada de tan abultada y torcida decisión del Señor Juez Primero penal (sic) Municipal de Codazzi, decidí apelar la providencia, en consideración a que jamás había presentado

desistimiento de la demanda de tutela contra el señor Contralor, y que mi petición de retiro de la misma, se consideraba legal, porque no había sido admitida y menos notificada su admisión conforme lo dispone el Art. 16 del Decreto 2591 de 1.991.- El mismo dia (sic) 4 de enero de 1.999, sustenté el recurso de apelación contra el auto de fecha 30 de diciembre de 1.998, y el dia (sic) 7 de los mismos recibí una citación del Juzgado a cargo del negocio, haciendo presencia en la Secretaría del mismo, y el señor secretario me devolvió la demanda junto con las providencias del 30 de diciembre del año 98 y la del 6 de enero de 1.999, por la cual deja sin piso el auto anterior, y ordena admitir el retiro de la demanda con la consiguiente entrega de élla (sic)-

10. La decisión de retirar la demanda, la tomé porque tuve conocimiento que en ningún Juzgado de Codazzi, se me darían las garantias (sic) procesales, por la calidad del demandado, yá

(sic) que todo se estaba fraguando para negarme la vulneración de los derechos fundamentales referidos, mediante el tráfico de influencias políticas; por esa razón dirigí la demanda de Tutela al señor Juez penal (sic) del Circuito (Reparto) de Valledupar, pero como dije antes, en la Administración Judicial de esa ciudad, la desvió hacia el Juzgado Penal Municipal (Reparto) quien a su vez lo remitió al juzgado Penal (Reparto) de Codazzi.- Al analizar el auto de fecha 30 de diciembre de 1.998, se

sustraerá que, el señor Juez Primero penal (sic) Municipal de Codazzi, reseña el retiro de la demanda, pero que esa agencia judicial, lo acepta como si se tratara de un desistimiento, y así lo aceptó y ordenó archivar definitivamente la demanda, hecho insólito lo cual deja mucho que decir del señor juez, en relación con el fácil manejo de las demandade (sic) tutela, porque no es justo que mi petición de retiro de la demanda lo hubiera confundido con desistimiento.- En el auto de 6 de enero de 1.999, manifiesta que no concede el recurso de apelación, porque el auto recurrido es de sustanciación y éstos no son apelables, pero entonces que explicación puede darse cuando me cita para leerme tal decisión?.- sigue diciendo el señor Juez que, en vista de mi insistencia, entonces se remite a lo dispuesto en el Art.88 del c. de p,. civil, (sic) y para concluir dice que en primera decisión no trataba de favorecer al demandado, entonces porqué razón no decidió devolver la demanda tal como lo habia (sic) solicitado oportunamente?.-” LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del César rechazó por improcedente la acción incoada (folios 58-64); al respecto manifestó lo siguiente: La Contraloría General de la República estableció el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, en el cual existe una indagación preliminar -la que no es obligatoria-, una investigación formal y un juicio fiscal, produciéndose un fallo con o sin responsabilidad fiscal; contra este último proceden los recursos y acciones

de ley. Igualmente manifestó el Tribunal que contra el fallo de responsabilidad fiscal, por ser un acto administrativo, proceden las acciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo, que para el presente caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho. De otro lado, manifiesta que la tutelista dispone de otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual resulta ser más eficaz para debatir sus derechos. Así mismo, la acción de tutela no ha sido presentada como mecanismo transitorio, para que sea procedente. LA IMPUGNACION El peticionario, en escrito visible a folios 67-69, manifiesta su inconformidad de la siguiente manera: Sí es procedente la Acción de Tutela en el caso demandado, porque no tiene otro mecanismo legal para defenderse dentro del proceso, en consideración a que no existe ninguna forma legal para rechazar un poder legalmente otorgado. Manifestó que no es justo que el tribunal haya dejado pasar por alto el contenido de la decisión, cuando el Contralor firma un auto, ordenando abrir la investigación, aduciendo que es la comisionada quien lo hace. Lo anterior no es regla propia del debido proceso, es algo grave para toda actuación procesal, y en nuestro ordenamiento legal no existe norma que establezca este procedimiento empleado por el Contralor. CONSIDERACIONES Actuando en nombre propio, Nery Varela instaura la presente acción de tutela en contra del actual Contralor Municipal de Agustín Codazzi (César), por la flagrante violación de los artículos 13 y 29 de Constitución Política, a fin de que se decrete la nulidad de toda la actuación procesal en la investigación fiscal que

adelanta dicho funcionario, a partir del auto que decretó la apertura de la misma inclusive, de fecha 3 de julio de 1.998. Por lo tanto, solicita se ordene al Contralor Municipal abrir nuevamente la investigación con todas las formalidades legales y garantías procesales. Según la actora, en la indagación fiscal preliminar que se adelantó en la Contraloría Municipal de Agustín Codazzi, se cometieron irregularidades, como la de haber omitido la etapa de la investigación formal; la declaración que rindió no reúne los requisitos de art. 322 del Código de Procedimiento Penal y no se le dio trámite a la solicitud de nulidad presentada por su apoderada, en razón a que no se le reconoció personería para actuar. Está probado en autos (fl. 1) que mediante resolución No. 007 del 2 de julio de 1.998, el Contralor Municipal de Agustín Codazzi (César), comisionó por el término de 15 días a la Revisora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Municipal, con el fin de iniciar investigación fiscal preliminar contra Nery Varela Avila y Leandra Duarte Acosta. Por resolución No. 002 de 3 de julio de 1.998 (fls 2-3), suscrita por el Contralor Municipal, avoca el conocimiento de la diligencia fiscal preliminar y la declara abierta a pesar de que mediante resolución No.007 de 2 de julio de 1.998, comisionó por el término de 15 días, a Vivián P. Celedón, Revisora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Municipal, con el fin de iniciar la investigación fiscal.

En la citada resolución se lee en su parte inicial lo siguiente (Fl. 2): “En el municipio de Agustín Codazzicesar, a los tres (3) días del mes de julio de mil novecientos noventa y ocho (1.998), la Revisora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría municipal de Agustín codazzi, debidamente comisionada mediante resolución No. 007 de fecha dos (02) de julio del presente año, emanada del despacho del Contralor municipal de Agustín Codazzi, procede a dictar AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACION FISCAL PRELIMINAR, en contra de las señoras NERYS (sic) VARELA Y LEANDRA DUARTE ACOSTA, ex-empleada y empleada de la Empresa de Servicios públicos “EMCODAZZI”, de ésta localidad.” Empero, a pesar de la anterior anotación, la citada resolución no se encuentra suscrita por la Revisora de Investigaciones Fiscales sino por el Contralor Municipal. A fl. 6 del informativo, obra fotocopia simple del poder otorgado por la peticionaria a la doctora Rocío Granados Narváez, a fin de que asuma su defensa dentro de las diligencias previas y siguientes; este poder tiene nota de presentación personal de la otorgante. A su vez, el escrito de nulidad, tiene nota de presentación personal (fls. 712) de la doctora Granados Narváez, quien se identificó con la tarjeta profesional No. 81564 del Consejo Superior de la Judicatura. Empero, el Contralor Municipal mediante proveído del 29 de Octubre de 1.998 (fl.13), ordenó devolver el escrito de nulidad para que se subsane lo

referente a la presentación personal, ya que no está acreditada la calidad de profesional del derecho de Rocío Granados, lo cual se logra mediante la presentación de la Tarjeta Profesional que la acredite como tal. En consecuencia, deduce que el escrito en mención debe ser presentado por la apoderada con exhibición de la Tarjeta Profesional para así lograr la plena identificación de ésta y ser admitida y reconocida dentro del proceso como apoderada de Nery Varela Avila. De las anteriores probanzas, observa la Sala que en efecto las diligencias preliminares seguidas en contra de la peticionaria presentan irregularidades como las descritas, insubsanables, que en efecto vulneran el derecho de defensa y las ritualidades del debido proceso. No es de recibo abstenerse de darle trámite a un escrito de nulidad con el argumento baladí de que la profesional del derecho no exhibió su tarjeta profesional, cuando el escrito se encuentra presentado personalmente tal como lo exige el artículo 107 del C. P.C., que a la letra preceptúa : “El secretario hará constar la fecha de presentación de los escritos que reciba, y salvo norma en contrario los pasará al día siguiente al despacho del juez, con el expediente a que ellos se refieran, o los agregará a éste si se encuentra allí para que resuelva simultáneamente todas las peticiones pendientes. Sin embargo, cuando se trate del ejercicio de un recurso o de una facultad que tenga señalado un término común, el secretario deberá esperar a que éste transcurra en relación con todas las partes. La presentación personal de los escritos que la requieran, deberá

hacerse en la forma y con los efectos indicados para la demanda en el artículo 84. Cuando el escrito se envíe desde un lugar diferente al de la autoridad judicial a la cual va dirigido, el original del mismo podrá transmitirse por telégrafo después de haber sido autenticado como se expresa en el inciso anterior; en ese caso se aplicará lo dispuesto en la parte final del inciso primero del artículo 84. El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar a la oficina remitente que le envíe fotocopia autenticada por ésta del original del telegrama.” Así las cosas, dirá la Sala que con la conducta del Contralor Municipal se infringió la preceptiva en cita, y se evidencia una clara violación de las formas que deben rodear el trámite de cualquier investigación, incumpliendo de paso con el principio de eficiencia administrativa que debe gobernar todas las actuaciones y el respeto que merece todo ciudadano. Todas estas irregularidades en que incurrió el Contralor Municipal, aplicando de manera caprichosa las normas en esta materia, llevan a la Sala al convencimiento de que en el presente caso se violó el debido proceso de que trata el artículo 29 de la Carta Política y por ende el derecho de defensa de la peticionaria, y como no se cumplieron a cabalidad las ritualidades dentro de la indagación preliminar, procede su tutela. En este orden de ideas, se revocará el proveído impugnado que negó la acción incoada, y en su lugar se tutela el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, a fin de que dentro del trámite

administrativo a que haya lugar en la investigación fiscal que adelanta el Contralor Municipal de Codazzi, dicte el auto de apertura de investigación fiscal en legal forma y resuelva la nulidad planteada por la apoderada de la actora, dentro de un término de ocho días contados a partir de la ejecutoria de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA REVOCASE el proveído impugnado, proferido por el Tribunal Administrativo del César del 26 de enero de 1.999, mediante el cual negó la acción de tutela incoada por Nery Varela Avila. En su lugar, se dispone: TUTELASE el derecho al debido proceso invocado por Nery Varela Avila y vulnerado por el Contralor Municipal de Agustín Codazzi (César). En consecuencia, ordénase a dicho funcionario, que dentro del término de los ocho días siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva lo relacionado con la nulidad planteada y adecue el trámite de la investigación fiscal.

COPIESE, NOTIFIQUESE, REMITASE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN

Y ENVIESE A LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISION.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en sesión celebrada el día 4 de marzo de 1.999.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN.

Secretaria General