CE-SEC2-EXP1999-NAC7741

ACCION DE TUTELA - Violación al debido proceso / ALCALDE - Suspensión en el cargo / VIOLACION AL DEBIDO PROCESO - En el trámite de suspensión del cargo de alcalde Para el caso en examen el disciplinado desempeña el cargo de Alcalde de Capital de Departamento, y como tal, para suspenderlo del cargo se debe aplicar, en rigor, la formula prevista en los artículos 94, inciso 2º, y 115 del Código Unico Disciplinario, es decir, mediante el funcionario competente para ejecutar la sanción, en este caso el Gobernador, previa solicitud del Procurador General de la Nación o “de quien delegue”, por tratarse de un empleado que no tiene nominador. Ahora bien, dentro del proceso disciplinario y en la presente acción brilla por su ausencia la delegación del Procurador General de la Nación en su agente, la Procuradora Provincial de Villavicencio, y esta autorización no se puede inferir de las competencias generales otorgadas por el artículo 277 de la Carta Política, conforme lo pretende la impugnante. Así las cosas, es del caso confirmar la providencia impugnada, pero únicamente en lo referente a la declaración de amparo a la vulneración del debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., primero (1º) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999)

Radicación número: AC-7741

Actor: HERNANDO MARTINEZ AGUILERA

Demandado: PROCURADURÍA PROVINCIAL DE VILLAVICENCIO Decide la Sala la impugnación formulada por el apoderado del actor contra la providencia del 26 de mayo de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa solicitados por el señor HERNANDO MARTINEZ

AGUILERA.

EL ESCRITO DE TUTELA Actuando por intermedio de apoderado judicial, el actor instauró acción de tutela contra la Procuraduría Provincial de Villavicencio, cuya titular es la doctora Cecilia Fierro de Rodríguez, por violación de los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa. Como hechos en que se basa el anterior petitum, se narran los siguientes: “1. La Procuraduría Provincial de Villavivencio resolvió formular cargos y suspender provisionalmente de las funciones de Alcalde de Villavicencio a mi poderdante, desconociendo las reglas y límites a la competencia que establece la Ley 201 de 1995, por la cual se estableció la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación. 2.- A pesar de las claras limitaciones y prohibiciones contenidas en los literales e) y I) del artículo 71 de la Ley 201 de 1995, la Procuraduría decidió formular cargos contra el Alcalde de Villavicencio, cuando conforme a las normas señaladas, solo podía practicar las pruebas y enviar informe evaluativo al procurador Delegado competente para fallar, para que éste resolviera sobre la formulación de cargos o archivo definitivo del expediente. 3.- La Procuraduría Provincial considera, en contra del claro

texto legal que su competencia va más allá, y llega hasta el momento del fallo, desconociendo que la ley limita su obrar procesal hasta el informe evaluativo que de acuerdo al artículo 149 de la Ley 200 de 1995 es una fase procedimental anterior al pliego de cargos. 4.- Equivocadamente interpreta la Procuraduría que la Ley 201 de 1995, se refiere a un informe evaluativo distinto del señalado anteriormente, con lo que desconoce el numeral primero del artículo 76 de la Ley 200 de 1995 que señala “En los procesos disciplinarios no se podrán establecer trámites o etapas diferentes a los expresamente contemplados en la presente ley”. Como quiera que en el C.U.D. no existe ninguna otra oportunidad para que el investigador proceda a la evaluación debe entenderse que cuando la ley 201 de 1995 se refiere a esa etapa procesal ella debe producirse en los términos de los artículos 148 y 149 de la Ley 200 ya reseñados. 5.- Lo anterior se reafirma cuando el último inciso del literal I) del artículo 71 de la Ley 201 de 1995 impone a la Procuraduría Provincial el deber de avisar al delegado competente para que si estima conveniente asuma directamente la averiguación. Sin embargo, en el proceso que se adelanta contra mi poderdante, se desatendió este imperativo legal, que a entender integra las formas propias del juicio y del debido proceso, aunque la Procuraduría Provincial lo considere una formalidad intrascendente, que indelicada y habilidosamente pretendió sanear después de ponérselo de manifiesto en el escrito de nulidad.

6.- La Procuraduría Provincial violó también la competencia “RATIONE MATERIAE”, al ordenar la suspensión provisional en el ejercicio del cargo de Alcalde de Villavicencio a mi patrocinado toda vez que carece de esta atribución como lo precisó la Corte Constitucional al señalar que: “ … De otro lado, la regulación misma del mecanismo de suspensión establecido por los artículos impugnados se adecua al sentido de la figura, pues no es una medida absolutamente discrecional, como que solo procede respecto de faltas gravísimas - taxativamente descritas - o graves. Además solo puede ser tomada por el nominador o por el Procurador General de la Nación o a quien éste delegue...”.[nota la pie, con lo siguiente: Sentencia C-280 de junio 25 de 1996 M.P. Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO] 7.- Los argumentos anteriores, como la providencia en comento, se le pusieron de presente a la Procuraduría, para que a través de la declaratoria de Nulidad subsanara la irregularidad, a lo que respondió sin mayores razonamientos que sí tenía la competencia para proferir la medida cautelar, desconociendo abiertamente el contenido del artículo 115 del C.U.D., y la interpretación y alcance dado por la Corte Constitucional al revisar la exequibilidad del precepto, aplicando un fallo de esa misma corporación que se refiere a tema distinto, pues allí se habla de la suspensión, como sanción, y no como medida cautelar. 8.- Adicionalmente la Procuraduría Provincial violó el derecho de defensa del investigado al impedirle la controversia de la

prueba pericial que determinó en el investigador calificar la falta imputada como gravísima. En efecto, la procuraduría provincial no corrió traslado del dictamen pericial para abrir la posibilidad de solicitar la aclaración o adición al dictamen o la objeción por error grave. 9.- Al resolver la nulidad propuesta, la Procuraduría Provincial resta toda importancia a la irregularidad, con el peregrino argumento que los encartados conocían la existencia del proceso; y que, al contestar el pliego de cargos, pueden aún controvertir la prueba. (…). 10.- Se resiste a entender el funcionario investigador que es él quien debe rodear de todas las garantías procesales a los encartados, permitiendo por medio del traslado del dictamen pericial la controversia de la prueba. Esta omisión que la Procuraduría nuevamente califica como fútil, permitió, nada menos, que calificar de gravísima la falta, abriendo la posibilidad de suspender provisionalmente del cargo a mi patrocinado. 11.- Reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional [nota al pie: Sentencia T-521 de septiembre 19 de 1992] que cuando de aplicar sanciones se trata el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino que además lo haga en la forma que lo determine el orden jurídico. El debido proceso es el mayor celo en el respeto de la forma en los procesos sancionatorios. La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo a la persona en su dignidad, personalidad y su desarrollo; es por ello que existe una

estrecha relación entre el derecho procesal y el derecho constitucional. Por ello en materia disciplinaria, ninguna omisión o irregularidad puede tildarse de minúscula, pues ella siempre estará relacionada con el debido proceso y el derecho de defensa. (…)”. Solicita, en consecuencia, se le tutelen los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, violados dentro de la investigación disciplinaria No. 12200465 adelantada por la Procuraduría Provincial de Villavicencio, a fin de que se ordene levantar la medida cautelar de suspensión provisional allí proferida contra el peticionario y se anule la actuación procesal hasta antes de la formulación de pliego de cargos para permitirle la controversia de pruebas, previo a las decisiones que afecten la dignidad y el derecho al trabajo del encartado. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Meta amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa (folios 48 - 67); al respecto manifestó lo siguiente: No le asiste razón a la tutelada cuando afirma “… que la controversia de la prueba es materia propia de los trámites administrativos …” desconociendo que los procesos disciplinarios por ser sancionatorios, están sujetos a los principios y garantías del proceso penal, por lo tanto, el instructor o competente, debe correr traslado a las partes de dicho dictamen, para que si éstas así lo consideran, lo objeten o pidan aclaración del mismo, dentro de dicho término, más cuando de esta prueba dependía la calificación de gravísima de la falta, como requisito para tomar la decisión de solicitar la suspensión provisional, y con el sólo hecho de haberla puesto de presente cuando rindió su versión libre y

espontánea implicado, no se está surtiendo su contradicción, vulnerándose así el derecho de defensa del investigado, más cuando se observa que en la providencia donde se toma la medida no se explican las razones que se tuvieron para calificar la falta de gravísima, limitándose la instructora a citar las investigaciones que obraban en su contra, desconociendo el artículo 29 de la Constitución Política y el principio rector de la potestad disciplinaria, de contradicción de la prueba. Asimismo, se afirma que la tutelada vulneró el debido proceso al elevar esta funcionaria la solicitud de suspensión provisional en el ejercicio del cargo del cargo de Alcalde al Gobernador, por carecer de atribución para ello, por cuanto ésta solo puede ser tomada por el nominador o por el Procurador General de la Nación o quien éste delegue. Por lo antes dicho, el Alcalde, por ser un funcionario de elección popular, no tiene nominador, y mal se haría en aplicar lo dispuesto para el caso del nominador, cuando lo correcto es al funcionario ejecutor de la sanción, o sea el Gobernador, es decir es él quien podrá ordenar la suspensión provisional por solicitud del Procurador General de la Nación o de quien éste delegue. No obra dentro del expediente la solicitud del Procurador General de la Nación dirigida al Gobernador del Departamento del Meta, requiriendo dicha medida cautelar; ni obra resolución o acto administrativo, en que de manera expresa, el Procurador General de la Nación haya delegado a la Procuraduría Provincial, para solicitar tal medida cautelar al Gobernador, como funcionario ejecutor de la sanción, presentándose así una extralimitación en sus funciones.

LA IMPUGNACION La tutelada, en escrito visible a folios 90 - 104, manifiesta su disconformidad de la siguiente manera: No comparte la Procuraduría el criterio esgrimido en la providencia objeto de estudio, al señalar que el instructor en el sub lite, debía correr traslado a las “partes” del dictamen pericial, ya que en la actuación disciplinaria no es necesario tal despliegue porque el principio de publicidad y oportunidad de controversia de la prueba se concreta solamente ante el disciplinado y esta situación se ha dado en todas y cada una de las etapas del proceso disciplinario referido. Mal puede venirse a cuestionar la violación al derecho de defensa, cuando desde un principio se le está informando a los acusados de la existencia de la actuación y cuando se les vincula oportunamente por medio de versión libre (sin ser ello obligatorio), informándole de la acusaciones que obran en su contra, y de las supuestas irregularidades que pudieron haber cometido en el curso del proceso licitatorio, con lo que estaban en libertad de acudir o no con su abogado a revisar el expediente, conocer de lo actuado, pedir y aportar las pruebas que estimaren necesarias y controvertir las existentes. Asimismo, al calificar la falta no lo hizo en el acto de la suspensión, sino en el momento de formular el auto de cargos y así quedó consignado, además de explicar claramente las razones que tuvo para esta calificación, pues la motivación fue prolija y redundó en todos los aspectos que la componen. “Tampoco se violó el derecho fundamental al debido proceso al no solicitar autorización al Procurador General de la nación para suspender al Alcalde

de Villavicencio porque el artículo 115 del citado texto, le da plenas facultades a esta provincial para adoptar dicha medida preventiva (…), ella no es una sanción como lo ha querido interpretar tanto el tutelante como el Tribunal. El debido proceso disciplinario no podría obtener los fines para los cuales ha sido concebido si todo el trámite estuviera sujeto a solicitar autorización o delegación. Dónde quedaría la segunda instancia si cuando el investigado no compartiera la decisión del a - quo, el ad - quem ya hubiese conocido y expresado su opinión porque ha sido instancia decisioria en etapas previas al proceso”. La suspensión responde a motivos previamente definidos por la ley y al procedimiento legalmente adelantado y tiene por objeto garantizar el éxito de la investigación, impedir los obstáculos que desde la administración pueda interponer el disciplinado. CONSIDERACIONES Dos puntos, esencialmente, son del caso dirimir para efectos de establecer si al accionante se le vulneraron los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, de defensa y del trabajo; el primero, el no traslado del dictamen pericial rendido dentro del proceso disciplinario por la Fiscalía General de la Nación, el segundo, la facultad del Procurador Provincial de Villavicencio, para suspender provisionalmente al actor, mientras se adelantaba la investigación. Respecto del primer punto, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 73, 80 y 130 del Código Disciplinario Unico, dentro del proceso no aparece vulneración por el hecho mismo de no haberse dado el traslado del dictamen en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal; quizás hubiera sido más garantista dar dicho traslado, pero no hacerlo en el caso sub júdice, no

implica violación del derecho de defensa. El artículo 130 del Código Disciplinario Unico establece que “El investigado podrá controvertir la prueba a partir del momento de la notificación del auto que ordena la investigación disciplinaria”; de donde se infiere que para controvertir una prueba no se requiere de oportunidades o de términos especiales. Dentro del proceso disciplinario no aparece demostrado que al investigado se le hubiese negado el acceso al expediente o se le limitara tal potestad; todo lo contrario, al momento de rendir los descargos controvirtió el dictamen y pidió pruebas para desvirtuarlo (folios 131 a 141, cuaderno anexo No. 5), éstas últimas decretadas por auto de mayo 21 de 1999 ( folio 109). Así las cosas, respecto de este punto no aparece configurada vulneración de derecho constitucional fundamental alguno. En lo atinente al segundo aspecto, la Sala comparte plenamente los razonamientos del a-quo, en tanto, el Procurador Provincial no tenía facultades para suspender provisionalmente al Alcalde de Villavicencio. En efecto, para el caso en examen el disciplinado desempeña el cargo de Alcalde de Capital de Departamento, y como tal, para suspenderlo del cargo se debe aplicar, en rigor, la formula prevista en los artículos 94, inciso 2º, y 115 del Código Unico Disciplinario, es decir, mediante el funcionario competente para ejecutar la sanción, en este caso el Gobernador, previa solicitud del Procurador General de la Nación o “de quien delegue”, por tratarse de un empleado que no tiene nominador. Ahora bien, dentro del proceso disciplinario y en la presente acción brilla

por su ausencia la delegación del Procurador General de la Nación en su agente, la Procuradora Provincial de Villavicencio, y esta autorización no se puede inferir de las competencias generales otorgadas por el artículo 277 de la Carta Política, conforme lo pretende la impugnante. Así las cosas, es del caso confirmar la providencia impugnada, pero únicamente en lo referente a la declaración de amparo a la vulneración del debido proceso. En lo atinente a las consecuencias de tal decisión, se confirmarán las órdenes impuestas a la Procuraduría Provincial de Villavicencio, pues corresponden con el derecho antes garantizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase el fallo de tutela de fecha 26 de mayo de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, en lo relacionado con la vulneración del derecho al debido proceso. Por Secretaría, verifíquese la devolución del expediente de tutela No. 252S, accionante ANGELLY VANESA MONCAYO MELO, al Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual, por error fue remitido a esta Corporación.

COPIESE, NOTIFIQUESE, REMITASE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN,

ENVIESE A LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISION.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1º de julio de 1999.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General