CE-SEC2-EXP1999-NAC7878

CADUCIDAD DE LA ACCION FISCAL - Término / ACCION FISCAL - Término de caducidad / JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Violación del debido proceso / PRINCIPIO DE NO HAY DERECHO SIN ACCIONObservancia / ACCION DE TUTELA - Violación del debido proceso en juicio de responsabilidad fiscal La acción fiscal caduca en el término de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del acto o hecho que la motivó, lo que significa que en sub exámine el término empezó a correr a partir del 9 de abril de 1996, fecha en que se dictó el acto que impuso la sanción, y como el auto de apertura de investigación preliminar es de septiembre 29 de 1998, es claro que transcurrieron más de dos años; esto es, que la acción caducó. Para la Sala es evidente que en el sub lite hubo violación del debido proceso toda vez que el juicio de responsabilidad fiscal debía adelantarse, como toda actuación administrativa, respetando los principios de equidad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad y no son de recibo investigaciones indefinidas que violan el derecho de defensa y el debido proceso. La Sala debe señalar que no comparte, la tesis expuesta por la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 2 de abril de 1998, dictada dentro del proceso radicado bajo el número 4438, con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez, en el sentido de que "del contenido del artículo 17 de la citada ley se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal puede ser iniciado en cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está limitado en el tiempo",

porque contraría el principio de que no hay derecho sin acción, ni acción sin caducidad o prescripción. De suyo, aún en esta hipótesis, el levantamiento del fenecimiento y la apertura del juicio fiscal deben darse dentro de los dos (2) años posteriores al hecho ilícito. Por lo anterior, deberá revocarse la sentencia impugnada, para en su lugar tutelar el derecho al debido proceso, vulnerado en el caso de autos, desde luego, si la entidad demandada considera que pueden existir situaciones que engendren delito, deberá oficiarle a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su cargo. NOTA DE RELATORIA. Sobre el objeto de la responsabilidad fiscal, menciona la consulta 732 de 3 de octubre de 1995. En relación con la caducidad de la acción fiscal. La Corte Constitucional en sentencia 46 del 16 de febrero de 1994 declaró exequible el artículo 17 de la ley 42 de 1993, advirtiendo que el proceso de responsabilidad solo puede iniciarse dentro del término de 2 años contados a partir de la ocurrencia del acto o hecho ilícito que lo motivó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999)

Radicación número: AC-7878

Actor: RODOLFO BAYONA PABON

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - SECCIONAL

CAQUETA

Decide la Sala la impugnación formulada por el señor RODOLFO BAYONA PABON contra el proveído de 26 de mayo de 1.999, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante el cual negó la acción incoada por el peticionario. EL ESCRITO DE TUTELA El actor, quien actúa en nombre propio, instaura la presente acción (fls. 15) contra la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - SECCIONAL CAQUETAUNIDAD DE ACCIONES FISCALES Y JURIDICAS, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional. Como hechos sustentatorios de la acción narra los siguientes: “1.) La Contraloría General de la RepúblicaSeccional Bogotá a través de la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas, inició con base en el oficio fechado el 20 de abril de 1.998 suscrito por el Sr. ALDEMAR GUZMAN VARGAS, profesional universitario de la División de Control Fiscal de la entidad en mención, y dirigido al Dr. HARLEY ENRIQUE GUTIERREZ ÑUSTEZ, en su calidad de Delegado para este departamento, dió (sic) a conocer una presunta irregularidad (que reñía según él, con la ley) descubierta en relación con la Resolución No. 00087 de abril 9 de 1.996 proferida por el Coordinador de Pérdidas de ELECTROCAQUETA S.A. E.S.P., en donde se impuso una sanción al HOTEL ROYAL PLAZA de esta ciudad, por un presunto fraude de energía, y que posteriormente, y con ocasión de la interposición

de los recursos legales, la aludida sanción fue rebajada de manera considerable, mediante la resolución No. 0113 del 22 de abril del mismo año. 2.) Consecuencialmente con dicho informe, el Sr. Contralor de la época., GUTIERREZ ÑUSTEZ, mediante oficio calendado el 28 de abril de 1.998, comunicó a la unidad o dependencia correspondiente de la entidad a su cargo, la existencia de las anomalías descubiertas en la ELECTRIFICADORA DEL CAQUETA S.A. E.S.P., y solicitó la apertura de la investigación, la cual, una vez agotadas las etapas del proceso fiscal que prevee (sic) la ley, determinó mediante AUTO DE CIERRE DE INVESTIGACION FISCAL Y ORDEN DE APERTURA DE JUICIO FISCAL No. 003, calendada el 8 de marzo de la presente anualidad, que existía mérito para ello, elevando a cargo del suscrito, faltante de fondos públicos por la suma de SIETE MILLONES TRECE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($7.013.287.oo), al considerar que la rebaja de la sanción se realizó sin ninguna justificación. 3.) Contra la precitada decisión administrativafiscal, el suscrito a través de apoderado interpuso el único recurso viable, el de REPOSICION, en donde además de atacar con argumentos jurídicos y técnicos las motivaciones fiscales consignadas en el auto atacado, se solicitó como petición especial, la declaratoria de CADUCIDAD DE LA ACCION, en consideración a que desde el momento en que ocurrieron los hechos, marzo 28 de 1.996, fecha en la

cual se realizó el censo de carga al HOTEL ROYAL PLAZA de esta ciudad y se detectó el fraude de energía o desde el momento en que se impuso la sanción pecuniaria ya referida, y que data del 9 de abril de 1.996, o desde el momento en que se efectuó la correspondiente rebaja de la sanción, que data del 22 de abril de 1.996., hasta la fecha en que se produjo el AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACION PRELIMINARDILIGENCIAS PRELIMINARES, septiembre 28 y 29 de 1.998, y posterior AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACION FISCAL., febrero 1º de 1.999, transcurrieron mas (sic) de dos años, que en aritmética elemental y con base en cada una de las fechas, concretamos de la siguiente manera: ACTA DE REVISION DE INSTALACIONES Marzo 28 de 1.996 a Septiembre 28 de 1.998 Transcurrieron 2 años 6 meses Marzo 28 de 1.996 a Febrero 1º de 1.999 Transcurrieron 2 años 10 meses IMPONE SANCION - RES. 00087 Abril 9 de 1.996 a Septiembre 28 de 1.998 Transcurrieron 2 años 5 meses Abril 9 de 1.996 a Febrero 1º de 1.999 Transcurrieron 2 años 9 meses REBAJA SANCION - RES. 0113 Abril 22 de 1.996 a Septiembre 28 de 1.998 Transcurrieron 2 años 5 meses

Abril 22 de 1.996 a Febrero 1º de 1.999 Transcurrieron 2 años 9 meses.” LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Caquetá negó la acción incoada por el peticionario (fls. 50-54). Señala el fallador de primera instancia que la acción no está llamada a prosperar en razón a que no se vislumbra quebrantamiento alguno al debido proceso al no revocar el acto impugnado con fundamento en la caducidad de la acción alegada por el actor, por los siguientes presupuestos: La acción promovida es subsidiaria, no principal, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional. De la probanzas allegadas al proceso se concluye que a los Ingenieros RODOLFO BAYONA PABON y JAIME ZAPATA se les inició investigación fiscal por haber rebajado una sanción impuesta a un usuario del servicio de energía que había adulterado los contadores midiendo menos cantidad de energía de la que en realidad consumía en el establecimiento de comercio denominado Hotel Royal Plaza de Florencia; la Investigación se encuentra en este momento en la etapa del juicio fiscal. La Ley 42 de 1.993, que regula la organización del sistema de control financiero y los organismos que la ejercen, es clara y precisa en determinar el proceso de responsabilidad fiscal y la resolución orgánica, por medio de la cual se dictan normas sobre rendición y revisión de cuentas, el proceso de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva emanada de la Contraloría General de la República, es un estatuto que establece los procedimientos y etapas del proceso, que por consiguiente, debe seguir la Contraloría General de la

República. La circunstancia de que no se haya revocado el auto recurrido con fundamento en que se da la caducidad de la acción, no implica una violación al debido proceso, toda vez que de las pruebas allegadas al proceso se demuestra que la demandada ha cumplido con los procedimientos que la ley consagra para esta clase de juicios y al proferir el auto de cierre de investigación y orden de apertura fiscal simplemente agota una de las etapas establecidas por la ley para el proceso de responsabilidad fiscal y da inicio el juicio fiscal en donde el actor gozará de todas las garantías procesales para desvirtuar los cargos que le fueron endilgados, que como se dijo fueron impugnados por el señor Bayona Pabón y confirmados por la demandada con fundamento en el artículo 17 de la Ley 42 de 1.993. LA IMPUGNACION El actor impugnó el anterior proveído (fls. 58-61), al respecto manifestó su inconformidad de la siguiente manera: “ … La decisión de la Contraloría General de la República, Seccional Caquetá, es violatoria del principio fundamental alegado, en la medida en que ha transgredido los términos legales consagrados para adelantar el juicio fiscal, y demuestra la impotencia del Estado y para el caso de la profesional precitada y todos aquellos que tuvieron a su cargo el trámite del proceso en cita, puesto que dejaron vencer los términos para investigar y fallar, lo que a su vez generó que se presentara la figura de la caducidad de la acción que se alega por el suscrito. Es de bulto entrar a reconocer tal situación de carácter legal, y al ser desconocida de manera “olímpica” por

parte del ente fiscal, obviamente debía acudirse a promover la acción de tutela, para que reconociera y protegiera ese derecho fundamental violado, y no para que analizara si se habían o nó (sic) cumplido todas las etapas del juicio fiscal y mencionara cuales (sic) son las etapas del mismo, pues ello aparece en la ley.” “… Los hechos ocurrieron en marzo 28 de 1.996, fecha en la cual se detectó el fraude, se impuso la sanción en abril 9 de dicho mes y año, y la rebaja de la sanción ocurrió en abril 22 de la misma anualidad, mientras que la iniciación de las diligencias preliminares se produjo en septiembre 28 de 1.998 y la apertura de juicio fiscal se realizó el 1º de Febrero de 1.999, es decir, que desde la fecha del acto administrativo, rebaja de la sanción por parte de la ELECTRIFICADORA DEL CAQUETA S.A E.S.P., al suscriptor de las matrículas 1623 y 1624 hasta la iniciación de la investigación, bien preliminar o apertura de juicio formal, transcurrió un término superior a los dos años, y por ello debe entrar a reconocerse la figura de la CADUCIDAD DE LA ACCION”. “… Afirmar, que el hecho que el ente fiscal se haya negado a tal reconocimiento no es una violación al debido proceso, es ir en contravía de las garantías constitucionales y legales que predican la observancia de las formalidades propias de cada juicio, el respeto por la investigación integral y el desconocimiento absoluto del derecho de defensa y la presunción de

inocencia, a más de tildar (sic) al ciudadano presunto responsable del juicio fiscal como presunto responsable de delitos contra la ADMINISTRACION DE JUSTICIA.” Así las cosas, la Sala procede a decidir la impugnación previas las siguientes CONSIDERACIONES RODOLFO BAYONA PABON, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la Contraloría General de la República - Seccional Caquetá, - Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas -, por violación del derecho fundamental al debido proceso de que trata el artículo 29 de la Constitución Nacional, en la medida en que desconoce el fenómeno de la caducidad de la acción en consideración a que desde el momento en que se impuso la sanción pecuniaria hasta la fecha de apertura de la investigación transcurrieron más de dos años. Está probado en autos (fls. 16-25), que al actor se le inició un juicio fiscal, por un faltante de fondos públicos en cuantía de $7.013.287.oo. Como antecedentes de la anterior determinación se observa que el Coordinador de la Electrificadora del Caquetá S.A E.S.P., detectó (fl. 2), anomalías en las matrículas de energía No. 1623 y 1624, cuyo suscriptor es el Hotel Royal Plaza. Mediante resolución No. 00087 de 9 de abril de 1.992 (fl. 32anexo), expedida por el Coordinador de Pérdidas de la Electrificadora del Caquetá, resolvió sancionar al suscriptor Hotel Royal Plaza, por las fallas atribuidas, por un valor de $7.370.187.oo.

Contra la anterior determinación la parte afectada (fl. 21 y s.s, anexos), interpuso recurso de reposición el que fue desatado mediante la resolución No. 00113 de 22 de abril de 1.996 (fl. 166), suscrita por RODOLFO BAYONA PABON, modificando el artículo 1º de la resolución No. 00087 de 9 de abril de 1.993, y sanciona al Hotel Royal Plaza con la suma de $1.000.000.oo. Para tomar la anterior determinación el actor sostuvo: “que hecho el análisis del sustento del recurso, fundamento de la resolución No. 00087 de 9 de abril de 1.996, y presumiendo la buena fe de que trata la Carta Fundamental en su Artículo 83, aparecen hechos y pruebas que modifican los fundamentos de la sanción.” Este hecho, la disminución del valor de la sanción pecuniaria, determinó que la Contraloría General de la República iniciara una indagación preliminar (fl. 102), mediante auto de 30 de septiembre de 1.998 (fl. 104), declaró abierta la etapa de las diligencias preliminares dentro del proceso No. 177, a surtirse en la Electrificadora del Caquetá S.A; y se dispuso la práctica de las diligencias que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos presuntamente irregulares y establecer si ameritaba o no la apertura de la investigación judicial. Con tal motivo el señor RODOLFO BAYONA fue oído en versión libre (fl. 130, anexo). Mediante auto de 5 de noviembre de 1.998, la Unidad de Acciones Fiscales

y Jurídicas Seccional Caquetá (fl. 179), declaró cerrada la investigación preliminar, y en consecuencia dispuso la apertura de investigación fiscal al actor en su calidad de Coordinador de Pérdidas de la Electrificadora del Caquetá para la época de los hechos. Una vez practicadas las pruebas necesarias se dispuso el auto de cierre de la investigación fiscal (fl. 254), y en la parte resolutiva elevó a faltante de fondos públicos la suma de $7.013.287.oo a cargo de el Ingeniero RODOLFO BAYONA, quien posiblemente puede estar incurso en la violación de la Ley 200/95, artículo 40, numerales 1º, 3º, 7º, y 23, y ordenó la apertura de la etapa del juicio fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 42 de 1.993. El afectado interpuso recurso de reposición solicitando que se revocara el acto y en su lugar se declarara la caducidad de la acción de la investigación de responsabilidad fiscal que se adelantaba en su contra y se ordenara, en forma definitiva el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en su contra. Por auto de 25 de marzo de 1.999 (fl. 277), la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas desató el recurso interpuesto, modificando el valor del faltante para llevarlo a la suma de $6.370.187.oo y confirmándolo en lo demás. De las pruebas reseñadas se tiene que el peticionario plantea en el sub lite la violación del debido proceso, pues a su juicio la acción iniciada por la Contraloría General de la República caducó por haber transcurrido más de 3 años

de la ocurrencia de los hechos y por que en esas condiciones ya no es posible aplicar una sanción, tal como lo establece el artículo 38 del C.C.A. Según las voces del artículo 267 de la Carta Política, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado corresponde al control financiero, el de gestión y el de resultados; y tiene como objetivo vigilar la eficiencia de las entidades estatales y de los particulares o entidades que administren recursos oficiales, a fin de garantizar que en el manejo de los fondos del Estado se proceda de acuerdo con la ley, y conforme a los intereses de carácter general que gobiernan la función administrativa. El objeto de la responsabilidad fiscal lo definió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de octubre de 1.995, radicación No. 732, en los siguientes términos: “El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley - o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquélla -, deberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia de hayan producido”. El artículo 72 de la Ley 42 de 1.993, estableció que las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal se adelantan de oficio, en forma íntegra y objetiva, garantizando siempre el debido proceso.

De otra parte el artículo 17 ibídem, señaló que: “Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal”. En lo que tiene que ver con el fenómeno de caducidad de la acción fiscal, la Corte Constitucional en sentencia 46 del 16 de febrero de 1.994, Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, declaró exequible el artículo 17 de la Ley 42 de 1.993, que permite el levantamiento del fenecimiento y la iniciación del juicio fiscal, advirtiendo que el proceso de responsabilidad sólo puede iniciarse dentro del término de dos años contados a partir de la ocurrencia del acto o hecho ilícito que la motivó tal como está previsto en el artículo 136 del C.C.A., para la caducidad de la acción de reparación directa, aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, por la remisión que hace el artículo 89 de la Ley 42 de 1.993. En efecto, el artículo 89 de la citada ley dispone: “ En los aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso”. En esta oportunidad dijo la Corte Constitucional lo siguiente: “Si la caducidad de la acción de reparación directa se produce “ al vencimiento del plazo de dos años contados a partir de la producción del acto o hecho”, el término de caducidad de la acción fiscal se contará a partir de la ocurrencia del hecho u omisión imputable al

funcionario. Como el texto de la ley es claro no le es dado al intérprete deducir una fecha diferente para establecer la iniciación del plazo de caducidad ni prorrogarlo o extenderlo a una consideración distinta como sería el conocimiento que del hecho tenga la autoridad fiscal.” En ese orden de ideas, es dable concluir que la acción fiscal caduca en el término de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del acto o hecho ilícito que la motivó, lo que significa que en el sub examine el término empezó a correr a partir del 9 de abril de 1.996, fecha en que se dictó el acto que impuso la sanción, y como el auto de apertura de investigación preliminar es de septiembre 29 de 1.998, es claro que transcurrieron más de dos años; en otras palabras la acción caducó. Por ende, para la Sala es evidente que en el sub lite hubo violación del debido proceso toda vez que el juicio de responsabilidad fiscal debe adelantarse como toda actuación administrativa, respetando los principios de equidad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad y no son de recibo investigaciones indefinidas que violan el derecho de defensa y el debido proceso. La Sala debe señalar que no comparte, por los razonamientos anteriores, la tesis expuesta por la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 2 de abril de 1998, dictada dentro del proceso radicado bajo el número 4438, con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez Rodríguez, en el sentido de que “del contenido del artículo 17 de la citada ley se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal puede ser iniciado en cualquier momento, lo cual implica

que su ejercicio no está limitado en el tiempo”, porque contraría el principio de que no hay derecho sin acción, ni acción sin caducidad o prescripción. De suyo, aún en esta hipótesis, el levantamiento del fenecimiento y la apertura del juicio fiscal deben darse de los dos(2) años posteriores al hecho ilícito. En efecto, es incuestionable que todas las acciones a través de las cuales el Estado puede cuestionar, investigar y sancionar la conducta de los funcionarios, tienen un ámbito temporal dentro del cual deben ser ejercitadas. Así lo impone la seguridad jurídica, por manera que resultaría injustificado y lesivo de los derechos del funcionario, que se le mantuviera presuntamente sub júdice de manera indefinida y vitalicia. De suyo, a la Administración Pública le corresponde iniciar los trámites propios para establecer la responsabilidad fiscal de los funcionarios cuetadantes dentro de un término preciso, determinado, específico; que para el caso en discusión, como atinadamente lo señalaron la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, debe ser el de dos (2) años que prevé el Código Contenciosos Administrativo para la acción de reparación directa, por su clara analogía con la acción fiscal. Para decirlo en términos más sencillos; transcurridos los dos (2) años desde cuando ocurrió el hecho o acto ilícito, la Administración Pública no tiene competencia para adelantar el juicio fiscal. Su descuido, negligencia o tardanza, la privan de la posibilidad de iniciar ese trámite. No debe olvidarse que el concepto de caducidad implica que la acción no puede inicarse, que no hay vocación para

adelantarla, y naturalmente, que no hay competencia para ello. O sea, que cualquier actuación de ese orden que realice la administración cuando ya ha transcurrido el término de caducidad deviene nula e ilegal. Otra cosa es que los hechos puedan derivarse o desprenderse conductas que puedan ser sancionables disciplinaria o penalmente; pero en ese supuesto, deberá dársele curso a la acción disciplinaria o penal correspondientes a través del órgano competente (la propia administración, la Procuraduría o la Fiscalía); pero no a la acción fiscal. Por lo anterior, deberá revocarse la sentencia impugnada , para en su lugar tutelar el derecho al debido proceso, vulnerado en el caso de autos. Desde luego, si la entidad demandada considera que pueden existir situaciones que engendren delito, deber oficiarle a la Fiscalía General de la Nación, paro lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Revocase el proveído de 26 de mayo de 1.999, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó el amparo tutelar invocado por RODOLFO

BAYONA PABON.

En su lugar, se dispone: Tutelase el derecho al debido proceso invocado por el señor RODOLFO BAYONA PABON y en consecuencia, ordénese a la Contraloría General de la República, Seccional Caquetá, Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas, expedir el acto administrativo mediante el cual se declare que operó el fenómeno de la

caducidad de la acción fiscal respecto de los hechos mencionado en la parte motiva de esta providencia, y ordenar el archivo de las diligencias correspondientes. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 5 de agosto de 1.999.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General