CE-SEC2-EXP1999-NAC8592

ACCION DE TUTELA - Derecho a la vida, pago de pensiones, trabajo, igualdad, seguridad social / PERSONAS DE TERCERA EDAD - Protección inmediata / INDEXACION EN MATERIA LABORAL - Se aplica con base en la jurisprudencia de las altas cortes y no con Ley 100 de 1993 A pesar de que en el presente asunto existe otro mecanismo alternativo de defensa judicial, es evidente que las circunstancias que rodean a los demandantes conllevan a que la presente acción de tutela sea el medio idóneo para obtener de inmediato la protección de sus derechos fundamentales e incluso el pago de las mesadas pensionales adeudadas, al tenor del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. En reiteradas oportunidades se ha dicho que los derechos a la seguridad social y especialmente a la pensión de jubilación o vejez, requieren de protección inmediata, siempre y cuando se encuentren destinados a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad, como quiera que dependen de la pensión para satisfacer sus necesidades esenciales. Cabe anotar que en el presente caso, hay una evidente situación de indefensión por parte de los accionantes, circunstancia prevista por el legislador, cuando dispone que la acción de tutela es el mecanismo conferido a toda persona, sean indígenas, analfabetos, presos, o menores para reclamar la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados. Así las cosas, frente a estos derechos el Estado debe actuar de tal manera que quien haya adquirido por virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de jubilación, no se

vea desprotegido frente a los actos y omisiones injustas del Estado o en algunos casos de los mismos particulares que por ley están obligados a asumir dicha prestación. Según lo anterior, no desconoce la Sala que la situación económica por la que atraviesa el Instituto de Fomento Industrial - Concesión de Salinas, es precaria, al no contar con los recursos necesarios para cubrir sus obligaciones, empero no resulta aceptable que la imprevisión de los funcionarios a cuyo cargo se encuentra el manejo administrativo de los dineros para el cumplido pago de las mesadas pensionales, tengan que padecerla las personas que por largos años realizaron los aportes para acceder a ese derecho. Igualmente, en el escrito de apelación se expuso un criterio equivocado en materia de indexación, para lo cual es necesario precisar que esta figura en materia laboral ha sido aplicable no con fundamento en la Ley 100 de 1993, sino con base en la Jurisprudencia de las altas Cortes.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencias S - 638 del 28 de agosto de 1996, Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA y T - 184 de 1994 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO

Santa Fe de Bogotá D.C., siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Radicación número: AC-8592

Actor: COSIRIRIA PUSHAINA URIANA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - CONCESIÓN DE

SALINAS Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandada, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 9 de agosto de 1999, mediante la cual accedió a la presente acción.

EL ESCRITO DE TUTELA

Los señores Cosiriria Pushaina Uriana, Camachi Epieyú, María Andrea Epiayú, Jacinto Epieyù, Cristóbal Pushaina, Paransi Epieyú, Daniel Arpushaina Epieyú, Etajito Uriana, Juan Epinayú, Rafael Enrique Barros Cerchar, Amatilde Redondo Sierra, Leyla Ayola Peralta, Heraclio Zapata Ospino, Rosario Manuela Iguarán Martínez, Mauricio Uriana, Cachabucan Epieyú, Fermín Ipuana, Enrique Pushaina, Guacamayo Epiayú, Rubén Pushaina, José Epieyú Uriana, Jesús Gouriyú, Emiliano Uriana, Culuta Epinayú, Ortiz Epiayú, Moscote Gouroriyú, José Epieyú, Alfonso Ipuana, Julio Epinayú, Equenay Uriana, Cantinfla Gouriyú, Nicolás Ipuana, Rodolfo Francisco Martínez, Daniel Rodríguez, José de León Vanegas, Manuel Epiayú, Germán Jusayú Uriana, Juan Epiayú, Adolfredo Ramos e Hilario Velasquez Rodríguez instauraron la presente acción contra el Instituto de Fomento Industrial - Concesión de Salinas , entidad dependiente del Instituto de Fomento Industrial, representado por su Director Alvaro Frias Acosta, con el fin de que se les tutele los derechos fundamentales a la vida, al pago oportuno de las

pensiones, al trabajo, a la igualdad y a la seguridad social, todos contemplados en la Constitución Política. En consecuencia, se solicita el pago inmediato de las mesadas pensionales correspondientes a los meses de mayo y junio del presente año, con las respectivas primas, y que se prevenga, a las entidades demandadas, a fin de que no vuelvan a incurrir en las mismas circunstancias que son objeto de la presente acción. Como hechos que sirven de sustento se narran los siguientes: Manifiestan los accionantes que son pensionados del IFIConcesión de Salinas, entidad dependiente del Instituto de Fomento Industrial, y que les adeudan las mesadas correspondientes a los meses de mayo y junio de 1.999 y las respectivas primas. De acuerdo a lo anterior, aducen que se les ha violando el derecho fundamental a la vida, consideran que tal derecho “conlleva no solo el respeto a la existencia misma”, sino , también, el de llevar una vida digna; agregan que lo anterior resulta imposible si se tiene en cuenta que el único sustento y mínimo vital con el que cuentan es la pensión, que injustamente se les ha dejado de cancelar. Se adiciona que el cese en el pago de las pensiones viola de manera grave el derecho consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, el cual establece que el pago de la misma debe ser oportuno, es decir, que debe hacerse inmediatamente, cumplido el mes correspondiente. Aclara que es un hecho cierto que la pensión de jubilación se deriva de la existencia de un contrato de trabajo anterior y el no pago de aquélla constituye, en consecuencia, una violación del derecho al trabajo de que trata el

artículo 25 de la Constitución.. Por otro lado, establece que se está vulnerando el derecho a la igualdad, pues el no pago de la pensión en el tiempo debido, coloca al pensionado público en una posición de desventaja frente a otros pensionados, y ello da lugar a que un mismo derecho tenga efectos y tratamientos diferentes. Agregan que, el derecho a la seguridad social, hoy considerado como fundamental, se ha violado, de manera ostensible, al no efectuarse el pago de las mesadas correspondientes, pues tal situación acarrea la imposibilidad de hacer los descuentos debidos al ISS y a las demás EPSs, a las que se encuentren afiliados los pensionados, máxime si se tiene en cuenta que el ente demandado suspendió la prestación de los servicios de sanidad a que tienen derecho por convención colectiva de trabajo. Adicionan que el sólo cese en los pagos impide el acceso a la seguridad social, por que ese constituye parte integrante de la misma. Por otro lado, exponen que el hecho de que hayan acudido a la acción de tutela para buscar la protección de los derechos fundamentales vulnerados, a pesar de que existan otros mecanismos judiciales, se deduce de la Jurisprudencia, según la cual es aplicable a las solicitudes presentadas, como mecanismo transitorio, pues consideran que es el medio judicial más eficaz para conseguir la protección de los derechos mencionados, dada la gravedad y el inminente peligro que las violaciones demandadas conllevan. Exponen que en sentencia AC-7434 del Consejo de Estado, se resolvió la acción de tutela impetrada por el señor Jairo Fonseca, contra las mismas entidades demandadas, fallando favorablemente a las pretensiones,

ordenando el pago de las mesadas pensionales completas. Que mediante contrato suscrito por el Gobierno Nacional, el Banco de la República y el Instituto de Fomento Industrial, contenido en escritura Nº 1753 del 2 de abril de 1.970, otorgada en la Notaría Séptima del Circulo Notarial de Santa fé de Bogotá, se le dio en concesión al IFI la explotación y administración de todas las salinas existentes en el territorio Nacional, a través de Instituto de Fomento Industrial - Concesión de Salinas. Finalmente, se agrega que el IFI tiene con los pensionados del IFIConcesión de Salinas una vinculación indiscutible proveniente de la Ley y del contrato de concesión, por lo cual las demandas deben instaurarse contra el IFI, en primer término, y contra el IFI - Concesión de Salinas, en segundo, como ente que pensiona, nomina y paga las mesadas de sus pensionados, quedando debidamente establecida la legitimación en la causa (pasiva), dentro de la acción incoada. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, en proveído del 9 de agosto de 1999, accedió a la tutela instaurada, y ordenó al IFIConcisión de Salinas, representado por su Director señor Alvaro Francisco Frias Acosta, que dentro del termino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación procediera a pagar a los demandantes, todas las mesadas atrasadas, si ya no lo hubiere hecho, desde el mes de mayo de 1.999 hasta la fecha, y las primas correspondientes debidamente indexadas una a una con los índices de precios al consumidor del DANE, vigentes a la fecha de su exigibilidad y la a la del

pago. Igualmente ordena prevenir al Director de la entidad demandada para que adelante los trámites de afiliación de sus pensionados a un fondo de pensiones, a fin de evitar que en lo sucesivo se repitan situaciones similares a las que son motivo de la presente acción. Lo anterior, por considerar que el derecho sustancial de los actores fue adquirido por reconocimiento de su status o por sustitución pensional mediante los actos administrativos adjuntados a cada uno de los expedientes. Agrega que la entidad accionada no ha garantizado, como es su deber constitucional, el pago de las mesadas pensionales reclamadas por los demandantes. Señala que la Corte Constitucional ha considerado que el mínimo vital de las personas de la tercera edad, no sólo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas pensionales, sino, también por el atraso injustificado en la cancelación de las mismas. Estima que no existe ninguna duda en que el derecho al pago oportuno de las mismas constituya un derecho constitucional fundamental. Aclara que la carencia absoluta de presupuesto para el pago de las mesadas no puede aceptarse como justificación razonable del incumplimiento, pues los principios de buena administración indican que en los presupuestos de las entidades públicas deben proveerse, entre otras, las partidas suficientes para el pago oportuno de las pensiones a los jubilados, que , por regla general, son personas de la tercera edad, que sólo cuentan con ese único recurso para su subsistencia y la de su familia. También estima que los accionantes son provenientes de la etnia “Wayú”, nacidos y criados en territorios de resguardos indígenas, ligados a

sus usos y costumbres ancestrales, dentro de las cuales se encuentra la explotación de los recursos naturales, específicamente la de la sal marina, de cuyas “charcas” han derivado su subsistencia y la de sus familias, lo que constituye su mínimo vital; que se encuentran bajo una condición de analfabetismo generalizado y que sólo han dependido en todo momento de los ingresos salariales y pensionales derivados de la explotación de dicho recurso. En estas condiciones, estima que dada la especial condición de los accionantes, en su mayoría de la tercera edad, desamparados y sin más recursos que los ingresos provenientes de las mesadas pensionales y demás prestaciones, estos merecen una especial protección del Estado . LA IMPUGNACION El Director de la entidad demandada impugna la anterior decisión en escrito de folios 51 a 53 del cuaderno principal, con efectos hacia todos los accionantes, por considerar que el fallo determina un plazo de cumplimiento que resulta imposible de atender plenamente, debido a la carencia absoluta de presupuesto y por que el Instituto de Fomento Industrial no cuenta con las garantías necesarias para continuar otorgando créditos a la Concesión de Salinas. Agrega a lo anterior que ya se están realizando los trámites ante el Ministerio de Hacienda, para que el Gobierno Nacional incorpore dentro de su presupuesto la correspondiente partida, por otra parte, establece que existe la posibilidad de que el IFI nuevamente conceda los créditos correspondientes, pero ello significaría que el Gobierno otorgara las garantías y para ello también sería necesaria la gestión de procedimientos legales y administrativos. Manifiesta que el lunes 9 de Agosto de 1.999, recibieron del

IFI los recursos, en calidad de crédito, para cancelar la mesada de mayo del presente año, que dados los trámites de canje y traslado de fondos, el pago a los pensionados de Manaure y Proaguas ocurrió el 12 de agosto de 1.999. Expone, de acuerdo con el plan de desembolso aprobado por la Junta Directiva del IFI, que las mesadas atrasadas, con su respectiva semana de desembolso se cancelarán así: las mesadas de mayo, del 9 al 13 de agosto de 1.999; las de junio del 16 al 20 de agosto de 1.999 y una prima será cancelada del 23 al 27 de agosto de 1.999. Agrega que los procedimientos y mecanismos de control y revisión que rigen sobre todo el desembolso de las Entidades Estatales, son de obligatorio cumplimiento y demandan un término superior al de 48 horas. Considera que, la presente controversia, no debería ser definida a través de la tutela, por que existen otros mecanismos ante la justicia ordinaria para obtener los resultados pretendidos. Con relación a la indexación, establece que, los intereses moratorios referidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se deben reconocer en las pensiones cuyo pago no sea oportuno y que la ley contemple, de acuerdo a lo anterior considera que en el presente caso las pensiones son reconocidas con anterioridad a dicha ley, es decir, bajo la vigencia de otras normatividades, las cuales no consagran indexación alguna. Finalmente establece que se están adelantando gestiones tendientes al traslado de los pensionados, para su atención, al Fondo de Pensiones Públicas “FOPEP” y que se continúa con los procedimientos

tendientes a dar una solución pronta y definitiva al pago de las mesada pensionales atrasadas.

CONSIDERACIONES: Para la Sala la providencia impugnada, por medio de la cual se accedió a las pretensiones solicitadas por los accionantes, amerita ser confirmada.

Argumentan los peticionarios, que los derechos fundamentales a la vida, al pago oportuno de las pensiones, al trabajo, a la igualdad y a la seguridad social, han sido vulnerados por las entidades demandadas. Es de anotar que el escrito de folios 6 a 21 del cuaderno principal, adjuntado también a los demás cuadernos del expediente, corresponde a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, proferida en el proceso Nº AC-7434 instaurado por el señor Jairo Fonseca, en donde se accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que al actor se le vulneraron los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la igualdad y a la seguridad social por parte del Instituto de Fomento Industrial - Concesión de Salinas, dado que la única fuente de subsistencia es su mesada pensional, y la no percepción de la misma afecta de modo serio e inevitable su mínimo vital, hecho que compromete los derechos fundamentales citados. Al analizar el acervo probatorio adjuntado al expediente, se observa que en cada uno de los cuadernos aparece copia por separado del informe presentado por el IFI - Concesión de Salinas, en el que se manifiesta que no ha sido posible la cancelación de las mesadas de mayo y junio de 1999, ni las primas de éste último mes, a ninguno de los pensionados de la entidad, dada la

carencia absoluta de presupuesto para el efecto, razón por la cual han tenido que recurrir a créditos ordinarios, otorgados por el IFI, desembolsos que en el presente año sólo han sido posibles para cubrir las mesadas de enero a abril. De igual manera se observa que en cada uno de los cuadernos que conforman el expediente, aparece copia de la Resolución por medio del cual la entidad demandada manifiesta el reconocimiento de la pensión a cada uno de los accionantes. Es así como la acción de tutela impetrada en el presente asunto es procedente, como lo estableció el Tribunal, al considerar que el mínimo vital de las personas de la tercera edad, no sólo resulta afectado por la falta de pago de las mesadas pensionales legalmente reconocidas, sino también por el retraso injustificado en la cancelación de las mismas. A pesar de que en el presente asunto existe otro mecanismo alternativo de defensa judicial, es evidente que las circunstancias que rodean a los demandantes conllevan a que la presente acción de tutela sea el medio idóneo para obtener de inmediato la protección de sus derechos fundamentales e incluso el pago de las mesadas pensionales adeudadas, al tenor del art. 8º del Dcto. 2591 de 1991. Sobre el tema objeto de estudio, la Corte Constitucional en Sentencia No. T - 184 de 1994, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara, manifestó: “En cuanto a la eficacia que deben tener los medios alternativos de defensa llamados a “sustituir” la tutela, es claro que el otro medio de defensa judicial debe poseer necesariamente, la misma eficacia en materia de protección inmediata de los derechos constitucionales

fundamentales que, por su naturaleza tiene la acción de tutela. En el caso de las pensiones de jubilación, la acción ejecutiva laboral ha resultado inoperante para la defensa efectiva de los derechos de los pensionados, debido a la existencia de la norma legal que prohibe la inembargabilidad de los bienes y rentas del presupuesto. En este sentido, son improcedentes los argumentos sobre “el otro mecanismo de defensa”. El juez de tutela no puede ser indiferente ante la situación de los pensionados y no puede por tanto, dejar de considerar las condiciones específicas de debilidad en las que se encuentran las personas de la tercera edad y la protección especial que los Convenios Internacionales y la Constitución les conceden. El simple reconocimiento de las pensiones no implica que el derecho haya sido satisfecho en debida forma. Para ello es indispensable en aras de darle eficacia material, que al pensionado no sólo se le reconozca su derecho al cumplir con los requisitos legales, sino que adicionalmente, se le cancelen las mesadas atrasadas o futuras a que tiene derecho. Obligación que debe hacerse efectiva dentro de los términos legales previstos para ello, en aras de no afectar ni desmejorar los derechos ni la calidad de vida de los pensionados.” En reiteradas oportunidades se ha dicho que los derechos a la seguridad social y especialmente a la pensión de jubilación o vejez, requieren de protección inmediata, siempre y cuando se encuentren destinados a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad, como quiera que dependen de la pensión para satisfacer sus necesidades esenciales. Cabe anotar que en el presente caso, hay una evidente situación de

indefensión por parte de los accionantes, circunstancia prevista por el legislador, cuando dispone que la acción de tutela es el mecanismo conferido a toda persona, sean indígenas, analfabetos, presos, o menores para reclamar la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados. Así las cosas, frente a estos derechos el Estado debe actuar de tal manera que quien haya adquirido por virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de jubilación, no se vea desprotegido frente a los actos u omisiones injustas del Estado o en algunos casos de los mismos particulares que por ley están obligados a asumir dicha prestación. Adviértese que el representante de la entidad demandante afirma que se han realizado todos los esfuerzos en razón a obtener los créditos necesarios para cumplir con la cancelación de las primas y mesadas atrasadas a sus pensionados, pero la crisis por la cual atraviesa la mencionada entidad ha hecho imposible dicho cubrimiento. Según lo anterior, no desconoce la Sala que la situación económica por la que atraviesa el Instituto de Fomento Industrial - Concesión de Salinas, es precaria, al no contar con los recursos necesarios para cubrir sus obligaciones, empero no resulta aceptable que la imprevisión de los funcionarios a cuyo cargo se encuentra el manejo administrativo de los dineros para el cumplido pago de las mesadas pensionales, tengan que padecerla las personas que por largos años realizaron los aportes para acceder a ese derecho. En reiteradas oportunidades ha manifestado esta Corporación que el derecho a la seguridad social no tiene el carácter de fundamental por ser de configuración prestacional; sin embargo, en aquellos

casos en que como consecuencia de su desconocimiento se vulneren derechos tales como la vida, la integridad física entre otros, toma el carácter de fundamental por conexidad requiriendo de inmediato su protección por vía de tutela y más aún cuando se encuentran involucradas personas de la tercera edad. Por otro lado, no hay que desconocer que las razones expuestas por la entidad demandada, en el escrito de impugnación, hacen ver que efectivamente existe dificultad de efectuar el cumplimiento de lo preceptuado por el Tribunal en 48 horas, motivo por el cual la Sala concederá un término de cumplimiento que se ajuste a las circunstancias reales. Igualmente, en el escrito de apelación se expuso un criterio equivocado en materia de indexación, para lo cual es necesario precisar que esta figura en materia laboral ha sido aplicable no con fundamento en la Ley 100 de 1993, sino con base en la Jurisprudencia de las altas Cortes. De acuerdo a lo anterior en sentencia Nº S-638 del 28 de agosto de 1996, la Sala Plena de esta Corporación, estableció lo siguiente: “Como ya lo ha señalado en repetidas oportunidades la Corporación, las sumas que se ordenará pagarle a la actora en este evento deberán ser actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A., para lo cual debe aplicarse la fórmula que ha estructurado la Sección Tercera, y que ya ha acogido y utilizado en otros casos la Sección Segunda. En efecto, es incuestionable que la inflación que viene padeciendo nuestra economía, reflejo de un fenómeno que es mundial, produce una pérdida notoria

de la capacidad adquisitiva de la moneda, por manera que ordenar hoy el pago de esas cantidades por el valor nominal implicaría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un empobrecimiento correlativo para la actora. Por consiguiente en aras a la aplicación del principio de equidad contemplado en el artículo 230 de la Carta Fundamental y de las disposiciones legales que se relacionan con el tema, es indispensable que se ordene la “indexación” de esos valores para que el restablecimiento del derecho sea completo. De suyo, normas como el artículo 1626 del Código Civil según el cual “ El pago efectivo en la prestación de lo que se debe “ y el propio artículo 178 del C.C.A., llevan implícita la condición de que el resarcimiento sea total e íntegro; y es elemental que el deterioro de la moneda debe ser absorbido por el obligado a satisfacer dicha prestación…" Finalmente, se advierte que el perjuicio que se le podría causar a los accionantes, por el constante incumplimiento en el pago de sus mesadas pensionales tendría el carácter de irremediable y amerita ser evitado a través de la presente acción. Por las anteriores razones el proveído impugnado debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la providencia del nueve (9) de agosto del presente año, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual accedió a la acción de tutela incoada por la señora Cosiriria Pushaina Uriana

y otros, contra el Instituto de Fomento Industrial - Concesión de Salinas, entidad dependiente del Instituto de Fomento Industrial, modificándola en el sentido de que el pago se debe efectuar dentro del término de treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia. Cópiese, Notifíquese, Remítase Copia al Tribunal de Origen y Envíese a la Corte Constitucional Para su Eventual Revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión del día siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999)

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General