CE-SEC2-EXP1999-NAC8635

ACCION DE TUTELA - Derechos de igualdad, trabajo, estado de embarazo, seguridad social / PROTECCION Y ASISTENCIA A LA MATERNIDADDerechos fundamental La protección y asistencia a la maternidad de que trata el artículo 43 de la Constitución Nacional es fundamental puesto que la mujer es portadora y dadora de vida, motivo por el cual merece toda consideración desde el mismo instante de la concepción. La Corte Constitucional ha sostenido que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual, ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. La defensa de la vida aún no nacida forma parte de la defensa de los derechos y de la dignidad humana, es así como los derechos del nasciturus se encuentran reconocidos en normas internacionales sobre derechos humanos; estas normas rigen en Colombia por disposición del artículo 93 de la Constitución Política. Como sucede con la niñez, la juventud y las personas de la tercera edad, la maternidad fue objeto de especial protección en la Constitución de 1991. Igualmente, dada su estrecha relación con la dignidad de la persona humana consagrada en el artículo 1 de la Carta y la protección a la familia, se estimó que la maternidad debe recibir protección constitucional. Por la estrecha relación con la vida que está gestando toda amenaza o vulneración contra su derecho fundamental a la maternidad es también una amenaza contra el derecho del hijo que espera. Por ello no existe duda alguna sobre la procedencia

de la acción de tutela como mecanismo para la protección del derecho, que para el caso de la mujer embarazada es un derecho fundamental de vigencia inmediata, y la petición de su protección debe ser atendida prioritariamente por el juez de tutela. Destaca la Sala que la actitud desobligante, por decir lo menos, de parte del Gerente de la entidad al no dar cumplimiento a un fallo de tutela entraña un desobedecimiento a una orden judicial. Ese tipo de conductas no son de recibo en un Estado Social de Derecho.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia C - 470 de 1997 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”.

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., octubre siete (7) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: AC-8635

Actor: YOLEDIS MARIA SABALZA ARZUAGA Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE QUIBDÓ Decide la Sala la impugnación formulada por la demandada contra la providencia del 11 de agosto de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual concedió la acción de tutela interpuesta.

EL ESCRITO DE TUTELA Actuando por intermedio de apoderado, la señora YOLEDIS MARIA SABALZA ARZUAGA, instauró acción de tutela contra las Empresas Públicas Municipales de Quibdó, representada por su Gerente o quien haga sus veces, por

vulneración de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna como son el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho al trabajo, el derecho a la asistencia y protección del estado de embarazo y el derecho a la seguridad social. Como hechos que sustentan el anterior petitum, se citan los siguientes: “1º) La señora YOLEDIS MARIA SABALZA ARZUAGA, fue vinculada a la Empresa Comercial de Saneamiento básico de Quibdó, mediante la resolución No. 234 del 08 de abril de 1.998, en el cargo de Tesorera Pagadora, con una asignación mensual de $696.000 y tomó posesión de dicho cargo el 15 de Abril de 1.998. 2º) El día 26 de diciembre de 1.998, mi poderdante por escrito comunicó a la jefe Administrativa y financiera de la Empresa, SU ESTADO DE EMBARAZO y allegó el certificado sobre dicho estado suscrito por el Doctor Antonio José Tovar Mendoza. El resultado fue: Embarazo de 4 a 6 semanas. 3) Mediante la resolución No. 779 del 31 de diciembre de 1.998, la Gerencia de la Empresa Comercial de Saneamiento Básico declaró insubsistente al personal administrativo, dentro de los cuales quedó incluida mi mandante YOLEDIS MARIA SABALZA ARZUAGA, quien se desempeñaba como Tesorera Pagadora. Esta decisión fue comunicada por oficio que recibió la Sra. SABALZA ARZUAGA, el 04 de enero de 1.998. 4) Por el Acuerdo No. 022 del 16 de diciembre de 1.998, emanado

del Concejo Municipal de Quibdó, se facultó al alcalde Mayor de Quibdó para fusionar el Instituto de Acueducto y Alcantarillado de Quibdó con la empresa Comercial de Saneamiento básico de Quibdó en las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE QUIBDO. Esta fusión se hizo efectiva por el Decreto No. 342 del 18 de Diciembre de 1.998, constituyéndose en Empresa industrial y comercial de orden municipal cuyas operaciones se iniciaron el 1º de Enero de 1.999. 5) A través del Acuerdo No. 002 del 28 de diciembre de 1.998, la Junta Directiva de las Empresas Públicas Municipales de Quibdó, determinó la planta de personal de la empresa con sus respectivos sueldos. En dicha planta, aparece el cargo de Tesorero pagador dependiente de la subgerencia administrativa y financiera, Nivel profesional, con una asignación mensual de $807.360.” Así mismo la actora en el hecho No. 6 de la tutela, transcribe el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. “ (…) 8) (sic) El Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre casos idénticos al que hoy presentamos, por ejemplo en el caso de la señora JULIA ELIZABETH PACHECO RENTERIA y otra, a quienes el Tribunal en primera instancia les denegó la tutela, la cual fue impugnada ante el

H. Consejo de Estado y dicha Corporación, mediante sentencia del 18 de Marzo de 1.996, revocó la de primera instancia y concedió la tutela

con la orden de reintegro y la suspención de la aplicación de los actos administrativos de separación de sus cargos en la Empresa Comercial de Loterías del Chocó. Igualmente, y después de la revocatoria antes referida, el mismo Tribunal Contencioso Administrativo, dictó la sentencia del 19 de Abril de 1.996 con ponencia de la Dra. MIRTA ABADIA SERNA, accediendo a las pretensiones de TUTELA de las señoras FELINA MORENO ARRIAGA y CRIYEN MARIA PEREA CONTO. 9) (sic) Con motivo de la presentación de la acción de tutela ante el Tribunal Administrativo del Chocó, ésta Corporación dictó la sentencia No. 051 del 25 de mayo de 1.999, con la cual tuteló el derecho de la señora ZABALZA ARZUAGA, ordenó a la empresa disponer en el término de 24 horas el reintegro al cargo de tesorera pagadora o a otro de igual o superior categoría y sueldo y demandar la legalidad del acto de insubsistencia. 10) (sic) El Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Quibdó, no le dio cumplimiento al numeral segundo (2º) de la sentencia del 25 de mayo de 1.999, por cuanto se le dio un plazo de 24 horas para el reintegro de mi poderdante y, sólo el 16 de junio del año citado, dictó la resolución No. 316 de 1.999, al reintegrarla al cargo de Almacenista con una asignación mensual de $807.360. 11) (sic) De conformidad con el certificado médico expedido por el Dr. ANTONIO JOSE TOVAR MENDOZA, en el sentido de que para el 26

de diciembre de 1.998, cuando se le practicó la impresión clínica tenía 4 a 6 meses de embarazo y por el lapso de gestación normal, es probable el parto de mi poderdante entre el 20 de Agosto y el 5 de Septiembre de 1.999, lo que significa que a la fecha de presentación de esta nueva ACCION DE TUTELA, todavía se encuentra en EMBARAZO, como se puede probar con la presencia ante el Tribunal o un nuevo certificado facultativo. 12) (sic) El señor Gerente de las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE QUIBDO, por medio de la resolución No. 430 del 16 de julio de 1.999, declaró insubsistente el nombramiento de la almacenista YOLEDIS SABALZA ARZUAGA, por las razones o considerando expuestos en dicha providencia; sin embargo los hechos reales de dicha situación que, fueron camuflados mediante FALSA MOTIVACION, son los siguientes:  El cargo de Tesorero - Pagador de las empresas públicas municipales de Quibdó, desde el momento de iniciación de operaciones a partir del 1º de Enero de 1.999, viene siendo ocupado por el Licenciado en matemáticas y físicas señor HUMBERTO SERNA CHAVERRA.  Mi mandante fue reintegrada al cargo de ALMACENISTA, por mandato de la sentencia de tutela con una asignación mensual de $807.360.  El cargo de Almacenista de la empresa demandada, antes del reintegro de mi poderdante venía siendo desempeñado mediante contratación administrativa por el señor OSNEIR ANDRADE MENA, al momento del reintegro fue éste señor quien continuó atendiendo el

cargo, pues la señora SABALZA ARZUAGA fue relegada y siempre estuvo como figura decorativa que estorbaba en el proceso. 3) (sic) Desde el momento de la desvinculación ilegal de mi mandante y por el estado de embarazo se afilió a la E.P.S., COOMEVA hasta el 30 de junio de 1.999 y debido al reintegro fue desafiliada, luego al ser declarada insubsistente quedó desprotegida por salud, de allí que una de las pretensiones de esta acción, sea precisamente que la empresa le cubra todo lo concerniente a salud en un estado tan delicado como el embarazo.” LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Chocó concedió la acción incoada (fls.62-71); al respecto manifestó lo siguiente: El A quo anota que antes que actuación temeraria de la actora, como lo plantea la autoridad destinataria, la conducta que originó esta nueva acción de tutela es atribuida al incumplimiento por parte del Gerente de la Empresa de Servicios, del fallo de tutela proferido por el Tribunal en fecha 25 de mayo de 1.999, donde se dispuso que “… Las medidas anteriores se entenderán vigentes hasta cuando se decida la acción ordinaria que juzgue la legalidad del acto de insubsistencia, salvo los eventos en que legalmente proceda la separación del servicio…” Así mismo, encuentra desafortunada la decisión de declarar insubsistente por segunda oportunidad el nombramiento de la actora, con fundamento en las razones que se argumentan en el acto de desvinculación, máxime cuando la empleada se encuentra aún en estado de gravidez. El fallador de primera instancia no acepta como válidas las razones que se

aducen en el acto de desvinculación,por las siguientes razones: Porque fue el señor MARTIN ALONSO REALES MARTINEZ, quien en cumplimiento del primer fallo de tutela revinculó a la actora, en el cargo de Almacenista, por lo que no se compadece con el postulado de la buena fe, el que ahora diga que la señora no cumple con los requisitos para desempeñar ese cargo. Así mismo, si el Gerente decidió revincularla en ese cargo, es porque la beneficiaria de la tutela sí cumple con los requisitos. De otro lado, ante la orden de reintegro del juez de tutela, lo correcto hubiera sido reintegrarla en ese mismo cargo, por lo que las consideraciones que ahora hace el Gerente para preferir en ese cargo al señor SERNA CHAVERRA, las entiende el Tribunal como simple ardid para llevar a cabo un propósito manifiesto que no es otro que desvincular a la actora de la empresa, a pesar de su estado de gravidez y de la orden del Tribunal que le amparó ese estado. Concluye el A quo, anotando los argumentos consignados en la sentencia del 25 de mayo de 1.999, ya que no pierden vigencia. LA IMPUGNACION La entidad accionada en escrito visible a folios 72-75, manifiesta su inconformidad de la siguiente manera: La actora, era una empleada de libre nombramiento y remoción, desempeñaba un cargo de manejo y confianza, cual era el de Almacenista, su vinculación era legal y reglamentaria realizada por nombramiento ordinario. El cargo de Almacenista no estaba dentro de los cargos de carrera administrativa; en razón a ello procedió la empresa a desvincular a la trabajadora mediante

resolución motivada en su calidad de empleada pública por lo tanto, este evento está revestido de legalidad y en ningún momento la Empresa viola lo ordenado en la sentencia aludida en la providencia impugnada. De otro lado, la entidad accionada anota que si bien es cierto se revinculó a la actora al cargo de Almacenista, no es menos cierto, que la actuación se realizó para cumplir un fallo de tutela donde se ordenaba reintegrarla al mismo cargo o a uno de igual o superior categoría. En estos momentos el cargo de TesoreroPagador está siendo desempeñado por el señor Humberto Serna Chaverra quien cuenta con la experiencia para funcionar correcta y responsablemente en este cargo. Dice el Gerente de la empresa accionada que no es una función del Tribunal hacer consideraciones subjetivas acerca del proceder de la Empresa, porque cuando se realizó la escogencia entre los funcionarios en razón de la fusión de la Empresa Comercial de Saneamiento Básico y el Instituto de Acueducto y Alcantarillado de Quibdó, hoy Empresas Públicas Municipales no se encontraba funcionando como Gerente de la misma, además que los requisitos establecidos en el Manual de Funciones y la naturaleza misma de un empleado de libre nombramiento y remoción, debieron ser tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de fallar. CONSIDERACIONES YOLEDIS MARIA SABALZA, por conducto de apoderado instauró acción de tutela contra las Empresas Públicas Municipales de Quibdó, con el fin de lograr la inaplicación de la resolución No. 430 de 16 de julio de 1.999, mediante la cual fue

declarada insubsistente del cargo de Almacenista. Considera vulnerados los derechos constitucionales a la igualdad (art. 13), al trabajo (art. 25), a la asistencia y protección al estado de embarazo (art. 43) y el derecho a la seguridad social de que trata el art. 48 de la Carta Política. En efecto, mediante resolución No. 316 de 9 de junio de 1.999 (fl. 40), el Gerente General de las Empresas Públicas de Quibdó, resolvió reintegrar a la actora al cargo de Almacenista. En los considerandos de la citada resolución se argumentó por parte del Gerente de la entidad que la actora laboró al servicio de la Empresa Comercial de Saneamiento Básico de Quibdó, desde el 15 de abril de 1.998 hasta el 31 de diciembre del mismo año, en calidad de TesoreraPagadora, ya que fue declarada insubsistente a través de la resolución No. 779 de 31 de diciembre de 1.998. Mediante acción de tutela instaurada ante el Tribunal Administrativo del Chocó se suspendió la aplicación de la resolución No. 779 de 31 de diciembre de 1.998 y dispuso el reintegro de la trabajadora al cargo de Tesorera - Pagadora. Este reintegro se hizo efectivo a partir del 9 de junio de 1.999 (fl. 43), acatando la sentencia 051 de 25 de mayo de 1.999, por acción de tutela instaurada. Empero, fue declarada insubsistente nuevamente a través de la resolución No. 430 de 16 de julio de 1.999 (fl. 45), del cargo de Almacenista General motivo

por el cual la entidad le canceló la suma de $3.961.401 por concepto de indemnización por maternidad, descanso remunerado y cesantías definitivas (fl. 47). En estas condiciones considera la empresa (fls. 73-74), a través de su Gerente General, que cumple formalmente con lo exigido para destituir a la trabajadora y se le da la oportunidad de defenderse y de interponer los recursos pertinentes por lo que no se ha cometido ninguna ilegalidad. La protección y asistencia a la maternidad de que trata el artículo 43 de la Constitución Nacional es fundamental puesto que la mujer es portadora y dadora de vida, motivo por el cual merece toda consideración desde el mismo instante de la concepción. La Corte Constitucional ha sostenido que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual, ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas (Sentencia C470 de 1.997). “Nasciturus” es el término con el que se denomina al no nacido o que está por nacer. Constitucionalmente la protección del no nacido se encuentra en el preámbulo y en el artículo 11 del derecho a la vida y por vía indirecta en el artículo 43 con la protección de la mujer en estado de embarazo. Además, el artículo 44 de la Carta establece como primer derecho fundamental de los niños , el derecho a la vida. La defensa de la vida aún no nacida forma parte de la defensa de los

derechos y de la dignidad humana, es así como los derechos del nasciturus se encuentran reconocidos en normas internacionales sobre derechos humanos; estas normas rigen en Colombia por disposición del artículo 93 de la Constitución Política. Ahora bien, el decreto 2732 de 1.989 (Código del Menor) protege la vida del nasciturus, cuando en el artículo 4 establece que “todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo”, y en el artículo 5 de esa misma norma consagra que “Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la concepción”. Como sucede con la niñez, la juventud y las personas de la tercera edad, la maternidad fue objeto de especial protección en la Constitución de 1.991. Igualmente, dada su estrecha relación con la dignidad de la persona humana consagrada en el artículo 1º de la Carta y la protección a la familia, se estimó que la maternidad debe recibir protección constitucional . Por la estrecha relación con la vida que está gestando toda amenaza o vulneración contra su derecho fundamental a la maternidad es también una amenaza contra el derecho del hijo que espera. Por ello no existe duda alguna sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para la protección del derecho, que para el caso de la mujer embarazada es un derecho fundamental de vigencia inmediata, y la petición de su protección debe ser atendida prioritariamente por el juez de tutela. En estas condiciones, no comparte la Sala el planteamiento hecho por el

Gerente de la entidad tutelada en el sentido de que no existe ninguna ilegalidad porque al declararse la insubsistencia de la trabajadora se le está cancelando la indemnización por el estado de gravidez, puesto que ésta no es la finalidad de la protección que señala la Carta Política, ya que ninguna trabajadora puede ser despedida en estado de embarazo porque en estos casos procede su reintegro al mismo cargo. La entidad tutelada no ha tenido en cuenta la garantía constitucional que ampara a la trabajadora, violando por contera sus derechos fundamentales, con el perjuicio correlativo para ella. Destaca la Sala que la actitud desobligante, por decir lo menos, de parte del Gerente de la entidad al no dar cumplimiento a un fallo de tutela entraña un desobedecimiento a una orden judicial. Este tipo de conductas no son de recibo en un Estado Social de Derecho. En estas condiciones, el proveído impugnado que tuteló los derechos de la señora SABALZA ARZUAGA merece ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la providencia del 11 de agosto de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se concedió la acción interpuesta por YOLEDIS MARIA SABALZA ARZUAGA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, REMITASE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN

Y ENVIESE A LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISION.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en sesión

celebrada el día 7 de octubre de 1.999.-

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN.

Secretaria General