CE-SEC2-EXP1999-NACU473

POTESTAD REGLAMENTARIA - Límite / TRANSFERENCIAS POR GENERACION DE ENERGIA - Sujeto Pasivo La potestad reglamentaria, como se ha expresado en reiteradas ocasiones, no puede exceder los términos previstos en la Ley que se reglamenta, en esas condiciones si la ley previó que los obligados a realizar las transferencias eran las empresas generadoras de energía, hidroeléctrica o termoeléctrica, mal puede entenderse que el decreto reglamentario transfirió tal obligación a los dueños de las plantas. La Ley determinó que la base de la transferencia sería calculada sobre las ventas brutas de energía por generación propia, es decir que el punto central del debate en cuanto al obligado a efectuar la transferencia debe resolverse obligando al que vende la energía sin perjuicio de que se trate del propietario o nó de la planta generadora. Ese aspecto es reiterado por el Decreto Reglamentario 1933 de 1994 artículo 1o. en el cual se expresa que la transferencia se hará "sobre las ventas brutas por generación propia". Es decir que, sin duda, el factor que determina la obligación son las ventas de la energía generada, sin perjuicio del quien sea propietario de la planta. GENERACION Y TRANSFERENCIA DE ENERGIA - Titularidad de la Obligación / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Transferencias por Generación de Energía Solo a partir del 4 de abril de 1995 la obligación de generar la energía y de efectuar la transferencia de que tratan las normas cuyo cumplimiento se invoca, dejo de estar a cargo de INTERCONEXION ELECTRICA S.A. y ningún

compromiso puede exigir el Municipio demandante a una empresa que como ISAGEN para el período reclamado (enero de 1994 a abril de 1995) no tenía existencia legal. Mediante la Ley 165 de 1948, se autorizó al Gobierno para la organización de la Empresa Colombiana de Petróleos, dicha entidad se creó mediante el Decreto 030 de 1951 y sus estatutos fueron aprobados por el Decreto 62 de 1970, reformados por el Decreto 1209 de 1994. En las normas que contienen el estatuto de ECOPETROL no se observa disposición alguna de la cual pueda inferirse que esta entidad tiene dentro de sus objetivos la generación o comercialización de energía eléctrica. Pero, aún más, como quedó explicado, las normas invocadas en esta acción definen la base de la transferencia con fundamento en las ventas brutas de energía, sin que el hecho de ser propietario de la planta implique tal actividad. Así se concluye, del contrato suscrito entre ISA S.A. y ECOPETROL en el cual se precisa que el objeto vendido es la potencia promedio disponible y la energía que genere la planta Gualanday (cláusula primera), y las tarifas de compra representan únicamente el costo del combustible (cláusula séptima). Resulta apenas lógico que si ECOPETROL debe colocar el combustible para el funcionamiento de la planta este gasto le sea reembolsado sin que por ello se convierta en generador de energía al cual pudiera cobrársele la transferencia de que tratan las normas objeto de esta acción. En cuanto al convenio que ISA S.A. E.S.P. refiere haber celebrado con ISAGEN, basta decir

que, como de lo que se trata es del cumplimiento de una ley y se dejó expresado que su contenido no ofrece duda, mal podría aceptarse que un acuerdo entre las partes, que no se encuentra suscrito por el Municipio accionante puede variar lo previsto en la norma y de paso, desconocer el derecho consagrado en favor de la entidad territorial que se ve afectada por la actividad que se desarrolla en su jurisdicción, con el fin de resarcir los daños ambientales generados por tal actividad. Como se dejó establecido ISA S.A., E.S.P. por la época en que se reclaman las transferencias, estaba obligada a dar estricto cumplimiento al artículo 45 de la Ley 99 de 1993, y su decreto reglamentario 1933 de 1994.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de la acción de cumplimiento menciona la sentencia ACU - 598, Actor: Alix María Acevedo Villalba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).-

Radicación número: ACU-473

Actor: MUNICIPIO DE COELLO –TOLIMA

Demandado: INTERCONEXION ELECTRICA S.A. -ISA-.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto mediante apoderado contra el Municipio de Coello (Tolima) contra la providencia calendada el 11 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y mediante la cual se

denegó la Acción de Cumplimiento por aquél interpuesta contra la empresa

INTERCONEXION ELECTRICA S.A. -ISA-.

HECHOS La entidad accionante los presenta así: “1) El Municipio de Coello a travez (sic) de este apoderado ha solicitado en muchas oportunidades desde el año de 1996 el pago de las transferencias que establece el art. 45 de la ley 99 de 1993 y su Dec-reglamentario de la cual nunca a (sic) obtenido respuesta favorable, de la empresa que UD. Representa. 2) El municipio tambien (sic) por intermedio mio (sic), tambien (sic) hemos solicitado desde 1996 el pago de las transferencias ala (sic) empresa ECOPETROL Y ISAGEN S.A. E.S.P. habiendose (sic) negado en un principio, pero HABIENDO CANCELADO COMO COMERCIALIZADOR LA EMPRESA ISAGEN S.A. POR EL PERIODO ENTRE MAYO DE 1995 y abril de 1996 del cual anexo copia de la comunicacion (sic). 3) El municipio habiendose (sic) visto burlado en su solicitud de pago acudio (sic) a la via (sic) jurisdiccional con el fin de obtener el pago y para el efecto presento ACCION DE CUMPLIMIENTO DE CARACTER AMBIENTAL en contra de las tres entidades antes nombradas para que enforma (sic) solidaria fueran condenadas al efectivo cumplimiento al pago de las transferencias. 4) La demanda fue presentada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien se abstuvo de dictar MANDAMIENTO EJECUTIVO DE PAGO Y CUMPLIMIENTO. 5) Este apoderado interpuso recurso de APELACION contra el auto

que se abstuvo de dictar Mandamiento de Pago el cual fue confirmado por el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO -Sección Primera M.P. Ernesto R. Ariza. 6) El Consejo de Estado al folio 12 de la providencia del 3 de diciembre de 1997 al resolver el recurso de APELACION interpuesto contra el auto que nego (sic) dictar Mandamiento de Pago similo (sic) este a una INADMISION DE LA DEMANDA toda vez que el auto que nego (sic) esta se asimila ala (sic) inadmisión de la demanda. 7) La Acción que se inadmitio (sic) NUNC ha hecho transito a cosa juzgada por lo que la ACCION QUE SEINTENTA ES LA DE

CUMPLIMIENTO CON BASE EN LA NUEVA LEY 397 de 1997

Pues los art.de la ley 99 de 1993 que establecian la Acción de Cumplimiento de caracter (sic) Ambiental fueron derogados por la misma”. (fls. 13 y 14). OBJETO DE LA ACCION Está planteada para “... obtener el pago de las transferencias establecidas en la ley por el período comprendido entre Enero de 1994 y Abril de 1995 tendientes a mitigar el Impacto Ambiental cauzadop(sic) por la TERMOELECTRICA DE GUALANDA Y ubicada en este Municipio y con una capacidad instalada mayor a 10.000 kilovatios, habiendo sido la empresa que UD.Representa (sic) la COMERCIALIZADORA de la energia (sic) generada por la termoelectrica (sic)...” (Fl.13). OPISICION A LA ACCION La empresa INTERCONEXION ELECTRICA S.A. -ISAse opone a la prosperidad

de la acción por las razones expuestas en su alegato de folios 240 a 244. LA SENTENCIA APELADA Argumenta el Tribunal que no es posible acceder a ordenar el cumplimiento pedido porque en verdad no se ha determinado claramente cuál es el sujeto pasivo de la obligación que se pide hacer cumplir y al efecto expone: “... 5.- En estas condiciones, estima la Sala que no hay claridad acerca de cuál es el sujeto pasivo de la obligación, ya que, según se ha visto, conforme a la ley 99 es la empresa generadora, mientras que conforme a su reglamento lo es la propietaria de la planta y, conforme al concepto antes citado del Consejo de Estado, también puede ser la empresa que comercializa la energía. Agrégase a esto que en expediente obra copia de un Acuerdo Interadministrativo, suscrito el 15 de agosto de 1995 entre ISA e ISAGEN, que regula las relaciones entre esas dos entidades “en razón de la escisión de Interconexión Eléctrica S.A. -ISA”, en virtud del cual y entre otras cosas ISA cedió a ISAGEN varios contratos que guardan relación con el objeto social de la segunda de tales empresas, uno de ellos el celebrado con Ecopetrol para la compra de potencia y energía de la planta de Gualanday, de modo que ISAGEN, a su vez, asume todos los derechos y obligaciones que de ellos se derivan y, por ende, se hace responsable del pago de todas éstas (fls. 225 a 239), lo cual haría a esta última entidad (que no fué demandada) responsable de las transferencias que reclama el municipio demandante. 6.- En relación con lo dicho en el numeral precedente, el propio

Consejo de Estado, al resolver sobre la apelación de un auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó al mismo municipio acá demandante un mandamiento de pago contra ECOPETROL, ISA e ISAGEN para el cobro de las transferencias a que se viene haciendo referencia, manifiestó (sic) que del art. 45 de la ley 99 de 1993, “así como del contenido del citado decreto 1933, no advierte la Sala que se satisfagan los presupuestos necesarios para la existencia de un título ejecutivo” (fl. 63, cuad. principal), pues “en tales textos no se precisa cuáles son las empresas generadoras de energía... obligadas o deudoras” (ídem), de suerte que “no existe certeza acerca del deudor o de la persona de quien debe provenir la obligación que se pretende hacer efectiva...” (fl.64,ídem). (Fl.251) LA APELACION Dice la entidad apelante, de manera literal: “... El Tribunal hace una aseveración que no tuvo en cuenta al decir que no obliga a ISA puesto que ISAGEN QUE ES LA OBLIGADA NO FUE DEMANDADA; El Tribunal olvida claramente que en la DEMANDA MANIFIESTA COMO PETICION SUBSIDIARIA QUE EN CASO DE ISA NO SER LA OBLIGADA SE CITARA A LA MISMA CON BASE EN EL ART.5 DE LA LEY 393 de 1997 si apareciere otra entidad como obligada maxime (sic) cuando es una obligación legal e imperativa del JUEZ al decir el art.5 ...EN TODO CASO DE DUDA

EL PROCESO CONTINUARA TAMBIEN CON LAS AUTORIDADES

RESPECTO DE LAS CUALES SE EJERCITA LA ACCION. EN

TODO CASO EL JUEZ DE CUMPLIMIENTO DEBERA NOTIFICAR

ALA (sic) AUTORIDAD QUE CONFORME AL ORDENAMIENTO

JURIDICO TENGA COMPETENCIA PARA CUMPLIR EL DEBER

OMITIDO.

Era obligación del Tribunal, al tener DUDA como lo, manifiesta en su fallo de que si ISAGEN era el obligado, citarlo al proceso y MAXIME CUANDO EL MISMO YA HABIA CANCELADO UN PERIODO y así se le había solicitado en la demanda. El Tribunal no puede traer a colación un heccho (sic) que por obligación legal debia (sic) ser subsanado. El Tribunal olvido (sic) que este Tema, El Ministerio del Medio Ambiente realizo (sic) Consulta al Consejo de Estato (NO ES OBLIGATORIO EL CONCEPTO) para que se dilucidara quien (sic) era el Obligado habiendo sido tajante en un CASO EXACTAMENTE IGUAL al sostener que cuando EL PROPIETARIO NO COMERCIALIZA EL OBLIGADO a REALIZAR la Transferencia es el COMERCIALIZADOR como lo era ISA en el Periodo solicitado y maxime (sic) que ECOPETROL por Estatutos y por LEY no puede

COMERCIALIZAR ENERGIA.

El convenio de ISA E ISAGEN genera efectos entre las partes pero no sirve como DEROGATOTIO (sic) DE LA LEY COMO LO CREE

EL TRIBUNAL.

ISAGEN SIENDO COMERCIALIZADOR Y ESTANDO EN LAS

MISMAS CIRCUNSTANCIAS PAGO POR EL PERIODO QUE

COMERCIALIZO LA ENERGIA SIN NINGUN PROBLEMA COMO

APARECE PRUEBA DE ELLO.

El fallo de la Sección Primera es muy claro y PROHIBE ADELANTAR

SIQUIERA LA JURIDICCION (sic) COACTIVA PARA EL COBRO

HABIENDO SIDO CLARO AL DECIR QUE LA ACCION

PROCEDENTE ERA LA DE CUMPLIMIENTO Y QUE ESA VEZ SE

DEMANDO A 3 PERSONAS JURIDICAS Y EN ESTA ACCION SOLO

SE DEMANDO A ISA POR EL PERIODO DETERMINADOEN LA

DEMANDA.

EL CONSEJO DE ESTADO DEBE ESTABLECER CLARAMENTE QUE LA ACCION PROCEDENTE PARA SOLICITAR LAS TRANSFERENCIAS DE LA LEY 99 DE 1993 art.45 ES LA DE

CUMPLIMIENTO POR LA PROTECCION INMEDIATA DEL MEDIO

AMBIENTE TODA VEZ QUE ESTAS PLANTAS GENERAN UNA

TERRIBLE CONTAMINACION Y ESTOS DINEROS SON

TITULARES LOS MUNICIPIOS Y CORPORACIONES PARA

MITIGAR EL MEDIO AMBIENTE ME PREGUNTO ¿QUE TAL QUE NO EXISTIERA LA ACCION DE CUMPLIMIENTO PARA PROTEJER EL MEDIO AMBIENTE Y SE LES DIERA ALAS (sic) 45 PLANTAS GENERADORAS Y COMERCIALIZADORAS DE ENERGIA DE DEJAR DE PAGAR LAS TRANSFERENCIAS Y QUE LA SOLICITUD DE COBRO DURARA 4 AÑOS QUE ES LO QUE DURA UNA

ACCION CONTENCIOSA?

Cuando saliera el Fallo estaria (sic) enfermos-muertos-el medio Ambiente destruido delas (sic) personas que viven aledañas y de los lugares aledaños”. (fls. 254 y 255). Se decide previas estas CONSIDERACIONES Como lo sostiene el Tribunal a-quo en la providencia recurrida, reiterada doctrina

de la Sala ha dicho que son tres los requisitos mínimos para que prospere una acción de cumplimiento. Expresó en el Exp. ACU-598. Actor: Alix María Acevedo Villalba y Otros., lo siguiente: “Conforme lo tiene establecido doctrina reiterada del Consejo de Estado son tres los requisitos mínimos para que salga avante una acción de cumplimiento: a) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en Ley o Acto Administrativo; b) Que el mandato sea imperativo, inobjetable, expreso y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se aboga por el cumplimiento; y, c) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate”. En esta oportunidad se pide con toda claridad que se haga cumplir a la Empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. el artículo 45 de la ley 99 de 1993, específicamente en cuanto dispone que las transferencias del sector eléctrico se harán - en el caso de las centrales térmicas - en un 4% del total de ventas brutas de energía y que de este porcentaje se destinará el “1.5% para el municipio donde está situada la planta generadora”, junto con intereses moratorios de 2.5% mensual desde que se hicieron exigibles y a partir del mes de enero de 1994 hasta abril de 1995. También se demanda el cumplimiento de los artículos 1,2,3,4,5 y 6 del decreto reglamentario de la citada ley, es decir, el número 1933 de 1994 (fl. 89).

Analizará la Sala si se cumplen los supuestos inicialmente señalados: 1) Naturaleza del acto cuyo cumplimiento se solicita Sin duda, cuanto se pide hacer cumplir es, evidentemente, una ley, a saber, el artículo 45 de la ley 99 de 1993, y los artículos 1,2,3,4,5 y 6 del decreto reglamentario 1933 de 1994. LEY 99 de 1993: ARTICULO 45-. Transferencia del Sector Eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente:

1. El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.

2. El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera: a) El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente: b) El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse.

Cuando los municipios sean a la vez cuenca y embalse, participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a y b del numeral segundo del presente artículo.

Estos recursos sólo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

3. En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo será del 4% que se distribuirá así: a) 2.5% para la Corporación Autónoma Regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta. b) 1.5% para el municipio donde está situada la planta generadora.

Estos recursos sólo podrán ser utilizados por el municipio en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental. Parágrafo 1. De los recursos de que habla este artículo sólo se podrá destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento; Parágrafo 2. Se entiende por saneamiento básico y mejoramiento ambiental la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos; Parágrafo 3. En la transferencia a que hace relación este artículo, está comprendido el pago, por parte del sector hidroenergético, de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43. DECRETO 1933 de 1994: ART.1º- Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todas las empresas, sean públicas, privadas o mixtas, propietarias de planta de generación de energía hidroeléctrica, cuya potencia nominal instalada total sea superior a 10.000 KW, y sobre las ventas brutas por generación propia.

PAR.- Corresponde al Ministerio de Minas y Energía determinar la potencia nominal instalada de las empresas, para efectos del artículo 45 de la Ley 99 de 1993..... .....ART. 4º- Liquidación y transferencia. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes y sobre la base de las ventas brutas del mes anterior, las empresas a las que se aplica el presente decreto, mediante acto administrativo para el caso de las empresas públicas o mixtas, y mediante comunicación para el caso de las privadas, harán la liquidación de los valores a transferir a la corporación o corporaciones autónomas regionales, municipios y distritos y se las comunicará a los beneficiarios. La transferencia debe efectuarse dentro de los noventa (90) días siguientes al mes que se liquida, so pena de incurrir en mora y pagar un interés moratorio del 2.5% mensual sobre saldos vencidos. PAR.- La sanción por mora solamente es aplicable a partir de las transferencias correspondientes a las ventas brutas del mes de octubre de 1994. ART. 5º- Distribución del porcentaje de las ventas brutas por generación hidroeléctrica. La distribución del 6% de las ventas brutas de energía por generación propia en caso de generación hidroeléctrica de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, se hará así: 1.- El 3% para las corporaciones autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidroeléctrica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área

de influencia del proyecto. Cuando en una cuenca tengan jurisdicción más de una corporación autónoma regional, el 3% se distribuirá a prorrata del área que cada corporación tenga con respecto al área total de la cuenca.

2. El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera: a) El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente.

Cuando más de un municipio o distrito estén localizados en una cuenca hidrográfica, el 1.5% se distribuirá a prorrata del área que cada municipio o distrito tenga con respecto al área total de la cuenca. b) El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse. Cuando más de un municipio o distrito tienen territorio en el embalse, el 1.5% se distribuirá a prorrata del área que cada municipio o distrito tenga con respecto al área total del embalse. Cuando los municipios sean a la vez cuenca y embalse, participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a) y b) del numeral segundo del presente artículo. Estos recursos sólo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental, entendidos como ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y disposición de desechos líquidos y sólidos. ART. 6º- Distribución del porcentaje de las ventas brutas por

generación termoeléctrica. La distribución del 4% de las ventas brutas de energía por generación propia en caso de generación termoeléctrica de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, se hará así:

1. El 2.5% para la corporación autónoma regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.

2. El 1.5% para el municipio o municipios donde está situada la planta generadora, que será destinado para obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental, entendidos como ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos.

Cuando la planta se encuentra ubicada en más de un municipio o distrito, el 1.5% se distribuirá a prorrata del área que cada municipio o distrito tenga con respecto al área total de la planta....” 2) Que el mandato sea imperativo, inobjetable, expreso. ISA E.S.P. al contestar la demanda expresa que las normas invocadas son contradictorias en tanto mientras la Ley dispone que el obligado a efectuar la transferencia es el generador de energía, el decreto reglamentario determina que lo será el propietario de las plantas generadoras, que para el caso es

ECOPETROL.

Considera la Sala, que tal contradicción no existe por las razones que se enuncian en seguida: a) La potestad reglamentaria, como se ha expresado en reiteradas ocasiones, no puede exceder los términos previstos en la Ley que se reglamenta, en esas

condiciones si la ley previó que los obligados a realizar las transferencias eran las empresas generadoras de energía, hidroeléctrica o termoeléctrica, mal puede entenderse que el decreto reglamentario transfirió tal obligación a los dueños de las plantas. b) La ley determinó que la base de la transferencia sería calculada sobre las ventas brutas de energía por generación propia, es decir que el punto central del debate en cuanto al obligado a efectuar la transferencia debe resolverse obligando al que vende la energía sin perjuicio de que se trate del propietario o nó de la planta generadora. Ese aspecto es reiterado por el Decreto Reglamentario 1933 de 1994 artículo 1º en el cual se expresa que la transferencia se hará “sobre las ventas brutas por generación propia”. Es decir que, sin duda, el factor que determina la obligación son las ventas de la energía generada, sin perjuicio de quien sea propietario de la planta. 3) Que la obligación corresponda cumplirla a la autoridad frente a la cual se aboga el cumplimiento. Alega la entidad accionada, no ser la llamada a cumplir la ley porque ISA Interconexión Eléctrica S.A. se escindió dando como resultado una empresa denominada Interconexión Eléctrica S.A. ISA E.S.P. y otra empresa llamada ISAGEN, a esta última le correspondió lo relativo a la generación de energía. En efecto, a folios 2 a 9 obra el certificado de existencia y representación legal de ISA S.A. E.S.P., donde se prevé que su objeto social es: “1) Operación y mantenimiento de su propia red de transmisión. 2) La expansión de la red nacional de interconexión.

1. La planeación y coordinación de la operación de los recursos del sistema interconectado nacional. 4) La administración del sistema de intercambios y comercialización de energía en el mercado mayorista. 5) Desarrollar sistemas, actividades y servicios de telecomunicaciones. 6) La prestación de servicios técnicos en actividades relacionadas con su objeto.” (fl. 4) Aunque en principio la argumentación pareciera válida, debe la Sala precisar lo siguiente: La Ley 142 de 1994 en su artículo 167 autorizó al Gobierno Nacional para modificar el objeto social de ISA Interconexión Eléctrica S.A.

A esa empresa correspondía también la generación de energía puesto que su inciso 2º la norma antes mencionada determinó: “Autorizase, así mismo, al Gobierno para organizar, a partir de los activos de generación que actualmente posee Interconexión Eléctrica S.A., una empresa, que se constituirá en sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y dedicada a la generación de electricidad...” (Resalta la Sala) Tal división, según consigna el certificado de existencia y representación legal expedido el 24 de julio de 1998, se llevó a cabo mediante la escritura No. 230 de abril 4 de 1995 de la Notaría Unica de Sabaneta “por medio de la cual se solemniza la ESCISION de la sociedad, la cual se fracciona, contituyendo (sic) una nueva sociedad de economía mixta, se modifican sus estatutos y en adelante su razón social será: Interconexión Eléctrica S.A. “E.S.P.”....” (fl. 3)

En consecuencia, solo a partir del 4 de abril de 1995 la obligación de generar la energía y de efectuar la transferencia de que tratan las normas cuyo cumplimiento se invoca, dejo de estar a cargo de INTERCONEXION ELECTRICA S.A. y ningún compromiso puede exigir el Municipio demandante a una empresa que como ISAGEN para el período reclamado (enero de 1994 a abril de 1995) no tenía existencia legal. Ahora, alega la entidad demandada que hasta antes de la escisión, la responsabilidad de la generación de energía estaba a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL) por ser esa entidad la propietaria de las plantas de energía, como en el caso de la construida en Gualanday; y que con posterioridad a la mencionada división, las obligaciones y derechos se trasladaron mediante convenio a ISAGEN. En relación con el primero de los argumentos anotados, se tiene que mediante la Ley 165 de 1948, se autorizó al Gobierno para la organización de la Empresa Colombiana de Petróleos, dicha entidad se creó mediante el Decreto 030 de 1951 y sus estatutos fueron aprobados por el Decreto 62 de 1970, reformados por el Decreto 1209 de 1994. En las normas que contienen el estatuto de ECOPETROL no se observa disposición alguna de la cual pueda inferirse que esta entidad tiene dentro de sus objetivos la generación o comercialización de energía eléctrica. Ahora, de los documentos obrantes a folios 118 a 126 del expediente se concluye que la planta de Gualanday fue construida con elementos importados por ECOPETROL en el año de 1993.

Sin embargo, ello no implica el cambio de las funciones que le competen a esa entidad y por el contrario, tiene su explicación en lo dispuesto por el Decreto 700 de 1992, artículo 1º., expedido bajo estado de emergencia económica y social, a la luz del cual, con el propósito de conjurar la crisis en el servicio público de energía eléctrica se le involucró, como a todas las demás entidades del Estado, en el desarrollo de actividades relativas a la generación y transmisión de energía eléctrica. Pero, aún más, como quedó explicado, las normas invocadas en esta acción definen la base de la transferencia con fundamento en las ventas brutas de energía, sin que el hecho de ser propietario de la planta implique tal actividad. Así se concluye, del contrato suscrito entre ISA S.A. y ECOPETROL (fls.148 a 151 vto.) en el cual se precisa que el objeto vendido es la potencia promedio disponible y la energía que genere la planta Gualanday (cláusula primera), y las tarifas de compra representan únicamente el costo del combustible (cláusula séptima). Resulta apenas lógico que si ECOPETROL debe colocar el combustible para el funcionamiento de la planta, este gasto le sea reembolsado sin que por ello se convierta en generador de energía al cual pudiera cobrársele la transferencia de que tratan las normas objeto de esta acción. En cuanto al convenio que ISA S.A. E.S.P. refiere haber celebrado con ISAGEN, baste decir que, como de lo que se trata es del cumplimiento de una ley y se dejó expresado que su contenido no ofrece duda, mal podría aceptarse que un

acuerdo entre las partes, que no se encuentra suscrito por el Municipio accionante puede variar lo previsto en la norma y de paso, desconocer el derecho consagrado en favor de la entidad territorial que se ve afectada por la actividad que se desarrolla en su jurisdicción, con el fin de resarcir los daños ambientales generados por tal actividad. Debe recordarse que no pueden derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están por lo demás interesados el orden público y las buenas costumbres (art. 16 C.C.) 4) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir. Como se dejó establecido ISA S.A.. E.S.P. por la época en que se reclaman las transferencias, estaba obligada a dar estricto cumplimiento al artículo 45 de la ley 99 de 1993, y su decreto reglamentario 1933 de 1994.. En autos aparece el oficio 015504-1 del 17 de junio de 1998, mediante el cual el Secretario General de la empresa demandada responde al apoderado del Municipio su petición del 2 de junio del mismo año mediante el cual se le solicitó el cumplimiento de las normas invocadas en esta demanda, y expresa: “....De acuerdo a lo anterior, la solicitud de cumplimiento de las normas relacionadas, sólo puede ser válidamente dirigida a la empresa ECOPETROL, la cual es la única llamada a su observancia.” (fl. 16) Sin duda la entidad ahora accionada, se ha negado a efectuar las transferencias consagradas en las normas invocadas en esta demanda y bajo cuya responsabilidad está el cumplimiento de las mismas, acreditándose la renuencia. En consecuencia, se ordenará a la empresa accionada que efectúe las

transferencias en las condiciones solicitadas por el Municipio de Coello. Por último debe reiterar la Sala que la acción de cumplimiento busca hacer efectivo cumplimiento de las leyes y los actos administrativos y que actitudes como las asumidas