CE-SEC2-EXP1999-NACU615

FUNCION PUBLICA - Finalidad / FUNCION PUBLICA - Principios Mínimos / FUNCION PUBLICA EJERCIDA POR PARTICULAR - Regulación Constitucional La función pública, implica un conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y de asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige que ella se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, cuya aplicación permite asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, así como generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad. En la Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares. El país asiste de manera clara a una reducción vertiginosa del papel del Estado en la vida económica, razón por la cual su intervención en la prestación de los servicios públicos se ha debilitado y dentro del actual esquema, la prestación por entes públicos se efectúa de manera supletoria en aquellos municipios en los que la iniciativa privada no se muestra interesada, vale decir, en los que los índices de rentabilidad no son lo suficientemente halagadores para el capital privado. Tal la explicación de la ola de privatizaciones en materia de servicios públicos, particularmente los domiciliarios, política que corresponde a una variación sustancial del modelo económico, la que a su vez refleja la crisis del Estado intervencionista, el cual a pesar de todo, mantiene

presencia en la preceptiva constitucional. SERVICIOS PUBLICOS - Clases / SERVICIO DE ENERGIA ELECTRICAServicio Público Esencial El concepto de servicio público comprende diversos tipos, en forma tal que es posible distinguir entre servicios públicos esenciales, sociales, comerciales e industriales y domiciliarios. A la luz del artículo 5 de la Ley 143 de 1994 "La generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública". A esta categoría corresponde el servicio de energía que presta CODENSA.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios puede consultarse la sentencia T - 638 de 1998. Respecto de la responsabilidad disciplinaria de la responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos puede consultarse la sentencia C - 066 de 1997. Sobre el control por parte del Estado la sentencia C - 374 de 1995 y sobre el control fiscal la sentencia C - 167 de 1995 todas de la Corte Constitucional.

PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Interés General / CONTROL FISCAL A EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Procedencia / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Sujeto Pasivo La prestación de los servicios públicos subyace la prevalencia del interés general, la que toma cuerpo cuando de su protección se trata precisamente en garantía del patrimonio del Estado, entregado en la modalidad de aportes de capital para su manejo a una sociedad que, sin perjuicio de su naturaleza privada, no resulta

inmune al control. En efecto, la sujeción de las empresas prestadoras de servicios públicos al régimen de derecho privado, según los mandatos de la Ley 142 de 1994 en cuanto a sus actos y contratos, no hace que su gestión escape al control fiscal, al que constitucional y legalmente está sometida. De esta manera no están llamados a prosperar los argumentos con los cuales CODENSA S.A. E.S.P. pretende sustraerse al cumplimiento de la Resolución 013 de 1998, expedida por el Contralor Distrital; pues a pesar de ser una empresa de servicios públicos mixta, desarrolla una función pública, y en consecuencia es sujeto pasivo de la acción de cumplimiento. CONTROL FISCAL - Sujeto Pasivo / CONTROL FISCAL - Finalidad / CONTROL FISCAL - Titularidad y Alcance Los desarrollos legales reafirman que el control fiscal tiene como sujeto pasivo a "las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos", "vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles", y es ejercido por las Contralorías nacional y territoriales (arts. 2 y 4 de la Ley 42 de 1993). La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta respecto del manejo de los recursos del Estado para verificar que estos cumplan con los objetivos previstos por la administración (art. 8 ibídem) Resulta claro entonces que el poder de control fiscal surge de la naturaleza pública del aporte, independientemente de la forma social adoptada por la empresa de servicios públicos. Finalmente resalta la Sala que el artículo 109 del Decreto Ley 1421 de 1993, Estatuto de Distrito

Capital, faculta a la Contraloría Distrital, como es apenas obvio, para cumplir la vigilancia fiscal de los entes privados, en la forma como está precisada en las normas constitucionales y legales mencionadas y particularmente en el artículo 272, inciso 5o. de la carta, conforme al cual los contralores distritales ejercen, las funciones atribuidas al Contralor General de la República. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Titularidad / SERVIDOR PUBLICO - Titular de la Acción de Cumplimiento A términos del artículo 4 de la Ley 393 de 1997 pueden ejercitar la acción de cumplimiento los servidores públicos. En el presente caso lo hizo en tal calidad el Contralor de Santa Fe de Bogotá, D.C. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Intervención de Tercero / INTERVENCION DE TERCERO EN ACCION DE CUMPLIMIENTO - Oportunidad Cualquier persona puede pedir que se le tenga como parte coadyuvante o impugnadora cuando se trata de actos de carácter general. A esta conclusión se llega en consideración a la naturaleza propia de esta acción que es alcanzar la efectividad de la legalidad abstracta en la cual están interesados todos los habitantes del territorio, lo cual por sí solo justifica la garantía de la intervención. No obstante lo anterior, valga precisar que en punto a los actos creadores de situaciones particulares y concretas deberá acreditarse el interés para intervenir. El artículo 146 del C.C.A., modificado por el artículo 48 de la Ley 446 de 1998 prevé la intervención de terceros hasta el vencimiento del término de traslado

para alegar en primera o única instancia. Como en el trámite de la acción de cumplimiento no está previsto el traslado para alegar, forzoso resulta concluir que el plazo para intervenir como tercero será hasta antes de proferirse la sentencia de primera instancia, en garantía del derecho de contradicción. Como corolario de lo anterior, precluída la oportunidad mencionada, resulta improcedente la intervención de terceros en la segunda instancia. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos / ACCION DE CUMPLIMIENTOTrámite / JUEZ DE LA ACCION DE CUMPLIMIENTO - Deberes / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Vigencia del Acto Es reiterada la doctrina del Consejo de Estado, a propósito de la Acción d Cumplimiento, en aspectos tales como estos: a) La obligación que se pide hacer cumplir debe estar consignada en ley o acto administrativo; b) El mandato debe de ser imperativo, inobjetable, expreso, que no ofrezca el más mínimo motivo de duda; c) Estará radicado ese deber de cumplir en cabeza de la autoridad frente a la cual se pide el cumplimiento, o del particular en los términos del artículo 6o. de la Ley 393 de 1997; d) La renuencia del llamado a cumplir debe estar probada debidamente. Por otra parte, no debe olvidarse que por su propia naturaleza de mecanismo rápido, el que regula la Acción de Cumplimiento no se asimila ni puede asimilarse en su trámite al que impera en las acciones ordinaria; aquél, por el contrario, se desarrolla con arreglo a los principios de "publicidad, prevalencia

del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad". (ib. art. 2o.). El juez que conozca de ella tiene competencia única y exclusivamente para verificar, por una parte, que la obligación que se pide cumplir, exista, y por otro lado, que el demandado para que cumpla sí es el obligado a cumplir y, por último, que ha sido probadamente renuente a hacerlo. Con todo, si bien conforme al artículo 268 numeral 12 constitucional, el Contralor General de la República dicta normas generales para armonizar los Sistemas de Control Fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial, la expedición del respectivo acto no tiene de suyo la virtualidad de dejar insubsistentes las reglamentaciones que, por disposición del artículo 272 ibd., dictan los contralores territoriales. Por lo demás, la demandada no se tomó el trabajo de señalar la presunta contradicción existente entre lo dispuesto en la Resolución orgánica por el mencionado texto de la Resolución 013 del Contralor Distrital, asunto que por lo demás escapa a los fines de la acción de cumplimiento, pues el es propio del ámbito de una acción de nulidad. Además resulta evidente que no hay lugar a la inaplicación del acto cuyo cumplimiento se solicita; la argumentación de CODENSA S.A. se limita a referenciar las competencias del Contralor General de la República en la materia, olvidando que los contralores territoriales a término del artículo 272 constitucional cumplen las mismas funciones de aquél, sin que la facultad de armonizar los sistemas de control fiscal necesariamente, deba resultar contraria, en abstracto

como lo pretende CODENSA S.A., con lo reglamentado por el Contralor Distrital. El hecho es que no se ha probado que exista incompatibilidad de la Resolución 013 de 1998 con la Constitución, por lo que es improcedente la aplicación de la excepción consagrada en el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, como lo pretende la entidad impugnante. Por lo demás, tampoco procede la inaplicación de norma legal alguna o de otra disposición de superior jerarquía normativa respecto de tal acto. RENUENCIA EN ACCION DE CUMPLIMIENTO - Prueba En autos aparece el oficio 0210 - 0528 del 30 de octubre de 1998, mediante el cual la Contraloría requiere a la demandada para que dé cumplimiento al artículo 13 del mencionado acto. Obviamente la Sala no objeta que la demandada emplee los medios de defensa que considere pertinentes, pero lo cierto es que estando obligada a cumplir el acto mencionado se ha abstenido de hacerlo, a pesar de su carácter general e impersonal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).-

Radicación número: ACU-615

Actor: CONTRALORIA DE SANTAFE DE BOGOTA, D.C.- Demandado: CODENSA S.A. ESP Conoce la Sala de la apelación formulada por el Gerente General de CODENSA

S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida el 21 de enero de 1999 por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se despachó favorablemente la Acción de Cumplimiento que contra la apelante interpuso la Contraloría de Santa Fe de Bogotá D.C.

HECHOS

Son, fundamentalmente, estos: “... 6.- Con el objeto de dar aplicación a lo establecido por la Constitución y la Ley y, atender los parámetros dados por la Honorable Corte Constitucional en abundante jurisprudencia proferida en materia de control fiscal, el Contralor de Santa Fe de Bogotá profirió la Resolución 013 del 30 de septiembre de 1998 “Por la cual se expide el reglamento para la vigilancia de la gestión fiscal en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios constituidas como Sociedades por Acciones donde exista participación del Distrito Especial de Santa Fe de Bogotá”, que en su artículo 1 estableció: “CAMPO DE APLICACION.- La presente resolución se aplica a todas aquellas empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas como sociedades por acciones, en donde haya participación directa del Distrito Capital en la conformación del capital social o indirecta a través de la participación accionaria de éstas en otras sociedades de servicios públicos (...)”. Con fundamento en lo establecido en esta resolución y la Constitución y la Ley, la Contraloría ofició al Gerente de CODENSA S.A. ESP con el objeto de que diera cumplimiento a lo ordenado en ella; no obstante, la empresa indicó su negativa y la Contraloría de Santa Fe de Bogotá decidió iniciar el proceso sancionatorio fiscal correspondiente conforme a las facultades

que tiene reconocidas en los artículos 99 y siguientes de la Ley 42 de 1993. 8.- A pesar de la claridad de las normas constitucionales que establecen el ejercicio del control fiscal procede frente a la administración y los particulares que manejen fondos o bienes públicos, CODENSA S.A. E.S.P. insiste en negarse a suministrar la información requerida por este organismo de control para el ejercicio de la vigilancia fiscal que constitucional y legalmente le corresponde adelantar frente a la empresa. Se debe resaltar que debido a la negativa de CODENSA S.A. E.S.P. a suministrar los documentos requeridos por este organismo de control, la entidad no ha podido establecer si las actuaciones adelantadas con relación a la participación de recursos distritales en el capital de la empresa, se han satisfecho los principios de economía, eficiencia, eficacia y equidad, así como tampoco ha podido evaluar el manejo que se le ha dado a los recursos distritales comprometidos en su objeto social. 9.- A pesar de la clara negativa de CODENSA S.A. E.S.P. a dar cumplimiento a las disposiciones vigentes en materia de control fiscal, con el objeto de satisfacer el requisito establecido por el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, el pasado 30 de octubre de los corrientes, y como quiera que la información descrita con anterioridad no fue remitida a esta Contraloría dentro del plazo fijado por las normas mencionadas, se procedió a través de la Unidad de Control de Recursos Energéticos, mediante oficio 0210-0528 del 30 de octubre de 1998, a solicitar al Gerente General de CODENSA, Dr. Andrés Regué Godall, el

cumplimiento de la Resolución 013 de 1998, o en su defecto explicar la razón de su renuencia frente al cumplimiento de los ordenamientos del acto administrativo señalados, obligación que ya se le había recordado mediante oficio 0324-0488 del 7 de octubre de 1998, reiterado por medio del oficio 0323-0512 del 21 de octubre del mismo año, ambos originados en la Unidad de Control de Recursos Energéticos. En respuesta a lo anterior, CODENSA S.A.-E.S.P. a través del Dr. Alvaro Roberto Rivas Patiño, apoderado general de la Empresa, mediante oficio No.0555 del 13 de noviembre de 1998, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto de solicitud de cumplimiento contenido en el oficio 021000528 del 30 de octubre de 1998 emanado de la Unidad de Control de Recursos Energéticos, recursos evidentemente improcedentes, y declaró su renuencia al cumplimiento de la Resolución 013 de 1998 por considerar que Codensa S.A. E.S.P. no tiene como accionista a la Nación ni a ninguna de sus entidades territoriales ni a entidades descentralizadas de aquéllas o éstas, toda vez que el capital de la sociedad no se integró ni cuenta a la fecha con aportes ni participaciones de las referidas entidades; que Codensa S.A. se rige en un todo por las normas de la Ley 142 de 1994 y las reglas del derecho privado, que el ámbito del control fiscal está circunscrito a los bienes, actos y contratos que versen de manera directa, expresa y exclusiva sobre ellos, en virtud de lo establecido en el artículo

27.4 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios; que la presentación de la información contenida en el artículo 9º. de la Resolución 013 de 1998 excede el ámbito del control fiscal establecido para estas empresas; que la citada resolución pretende imprimir efectos retroactivos al solicitar informaciones de períodos anteriores a la vigencia de la misma y finalmente, que la información solicitada es de carácter confidencial y reservada en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 de la Constitución Política, y 61ª 67 del Código de Comercio. Basta entonces cotejar, de una parte, los ordenamientos y obligaciones ya descritos, establecidos en la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y la Resolución 013 de 1998 y de otra, la respuesta justificatoria del incumplimiento de Codensa S.A.-E.S.P. en el cual se materializa la renuencia debidamente probada con esta acción - para determinar con claridad la manifiesta infracción de los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios en cita. Por la negativa de la Empresa a entregar la información requerida, este órgano de control fiscal, al margen de la acción de cumplimiento que se instaura ante el Honorable Tribunal, decidió iniciar el correspondiente proceso sancionatorio fiscal, conforme a las facultades consagradas en los artículos 99 y siguientes de la Ley 42 de 1993, la Resolución Reglamentaria 029 de 1995 y la misma Resolución 013 de 1998, el cual fue fallado en primera instancia, sancionando al señor Gerente de Codensa, Dr. Andrés Regué Godall a pagar la suma de treinta

millones de pesos ($30.000.000.oo) Se debe resaltar que debido a la renuencia de Codensa S.A.- E.S.P. a suministrar los documentos requeridos por este organismo de control, la entidad no ha podido establecer sí las actuaciones adelantadas con relación a la participación de recursos distritales en el capital de la empresa, se han satisfecho los principios de economía, eficiencia, eficacia y valoración de los costos ambientales, así como tampoco ha podido evaluar el manejo que se le ha dado a los recursos distritales comprometidos en su objeto social. 10.- Del incumplimiento a lo establecido en las normas constitucionales y legales (Constitución Política artículos 267 y siguientes, Ley 42 de 1993 y 142 de 1994), se han derivado perjuicios no sólo para la Contraloría Distrital a quien se le ha impedido el ejercicio de la vigilancia fiscal en el Distrito, sino adicionalmente para la comunidad residente en la capital que se ha visto privada del ejercicio del derecho de vigilar el destino dado a los recursos con que ha contribuido, en miras a lograr la satisfacción de las necesidades colectiva”. (fls. 6 a 8). OPOSICION DE LA DEMANDA La sociedad CODENSA S.A. E.S.P. se opone a la prosperidad de la acción según los argumentos expuestos en su escrito de folios 202 a 231, con anexos obrantes a folios 232 a 293. EL FALLO APELADO Entre sus consideraciones para despachar favorablemente esta Acción de Cumplimiento el Tribunal expuso: “No hay duda alguna que el estado como socio debe y puede controlar el manejo de Codensa y para ello en la asamblea general

de accionistas, como en cualquier sociedad con aportes privados puede participar en la designación proporcional de directivos, en el nombramiento del revisor fiscal, en el examen de sus libros y papeles, en la significación (sic) de directivas y orientación para la sociedad y en la disposición de órdenes y de reformas. La dificultad se presenta a responder si ese control, si esta intervención en los asuntos sociales solo se puede hacer a través de los mecanismos consagrados en la ley mercantil que están a la mano de la administración, específicamente del Alcalde y de sus delegados, sino también, a más de ello, por la propia naturaleza de los caudales, hay la posibilidad que los organismos de gestión fiscal puedan intervenir, no en la Asamblea, no en la designación de revisor, pero sí en una vigilancia constante de las metas, de los objetivos, de los propósitos, que la sociedad tiene en la medida en que involucra caudales públicos. Y la respuesta a ésta pregunta debe ser la afirmativa pues no puede, a pesar de su origen popular, concentrarse en el alcalde el control de las participaciones accionarias, sino que la ley ha querido en beneficio de los dineros comunes, que un organismo de control participe en esa fiscalización. En esas condiciones el alcalde tiene las funciones de cualquier socio pero la Contraloría maneja aquellas que corresponden a la gestión. Las sociedades de servicios públicos estarán sometidas entonces a un triple control: al de la policía de la Superintendencia, al de sus socios entre lo que se incluye el municipio y las entidades descentralizadas aportantes, y al de la Contraloría correspondiente que debe limitar su ámbito a la parte de interés que el estado tenga

pero que no desaparece por el hecho del ser social. 6º. Se argumenta que la Contraloría quiere coadministrar en la medida en que quiere medir la gestión de Codensa. Es cierto que la Constitución de 1991, proscribió la coadministración y que aún frente a entidades públicas ella no se admite. Pero una cosa es coadministrar y otra cosa es aplicar indicadores de gestión, averiguar si se cumplen o nó las metas que se propusieron. La misma objeción cabría frente a la Superintendencia que tiene interés en la prestación del servicio de manera eficiente y regular y que sanciona, ordena correctivos o aún intervine. La Contraloría puede reclamar documentos para medir la gestión en la medida en que la suerte de la sociedad es la suerte de la inversión de los accionistas representa en sus acciones, que se pueden valorizar o desvalorizar según el éxito o el fracaso gerencial. Es que el derecho público colombiano ha querido que el control sobre los dineros públicos que se aportan a sociedades se divida en el control del socio, que lo hace la administración y el control fiscal que lo hace la Contraloría”. (fls. 306 y 307). LA APELACION CODENSA S.A E.S.P. expone las razones de su inconformidad en el escrito que obra a folios 312 a 332. Sostiene, que no es una entidad pública ni ejerce funciones públicas como, acertadamente, lo concluye el fallo impugnado; que el tema específico de la acción de cumplimiento no hace relación con el servicio público que presta y por el contrario se contrae al cumplimiento de una reglamentación expedida por la misma Contraloría, cuya legalidad se discute, y que en todo caso desapareció del

mundo jurídico al ser derogada por normas de superior categoría. Agrega que CODENSA no es autoridad, ni en su condición de particular cumple funciones públicas, ni la acción de cumplimiento versa sobre las que cumple, de forma que no se dan los requisitos de procedibilidad de la acción previstos en el artículo 6º de la Ley 393 de 1993, disposición de carácter restrictivo. Expresa que el fallo desconoce el derecho de defensa y el debido proceso en la medida en que convierte a CODENSA, por analogía, en sujeto pasivo de la acción, obligándola a cumplir una obligación que está a cargo de otra entidad, cuando las obligaciones no pueden crearse o transferirse analógicamente. Afirma que la acción de cumplimiento contra particulares es excepcional ya que la norma prevé, de manera general, que procederá contra las autoridades renuentes, y contra los particulares solo cuando cumplan funciones públicas y en relación con el ejercicio de las mismas. Que el derecho de defensa ejercido por CODENSA al exigir que la Contraloría se ajuste a los parámetros legales, y las acciones judiciales que ha interpuesto no pueden ser entendidas como renuencia y muchos menos como un obstáculo para el cumplimiento de las funciones de entidad accionante. De otra parte, afirma que la Resolución 013 fue derogada tácitamente por la Resolución Orgánica de la Contraloría General de la República, sin que sea de recibo la argumentación del Tribunal en el sentido de que tal examen no es procedente en esta acción y, por el contrario, estima que lo mínimo que corresponde al juzgador es establecer si la disposición que se considera incumplida existe o fue derogada.

Expresa sobre el punto, que a la luz del artículo 3º de la Ley 153 de 1887, la Resolución Orgánica, norma posterior y de superior jerarquía que la que se invoca como incumplida, previó las normas para aplicar y armonizar la vigilancia de la gestión fiscal de las E.S.P., lo cual implica una derogatoria tácita Un tercer aspecto de la impugnación lo constituye la solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en las condiciones previstas por el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, la cual hace consistir en el hecho de que debe aplicarse en su caso, de manera preferente, la Constitución y la Ley. Dice que CODENSA se ha ajustado a los parámetros constitucionales y legales y es ello, precisamente, lo que debe exigirse a la Contraloría en el ejercicio de las competencias previstas en las Leyes 42 de 1993 y 142 de 1994, y en la Resolución Orgánica expedida por la Contraloría General; y que la excepción de ilegalidad ha sido aceptada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, sin perjuicio de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, razón por la cual en este caso resulta procedente su estudio. Considera que el acto cuyo cumplimiento se solicita es ilegal por exceso en la potestad reglamentaria ya que el asunto allí regulado es competencia exclusiva del Contralor General de la Nación; que el control al que se sujetan las E.S.P. es el previsto en la Ley 142 de 1994 y los vacíos que allí se presenten deben llenarse mediante la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 42 de

1993, como acertadamente lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 10 de septiembre de 1998 Radicación 1.141, pronunciamiento desconocido totalmente en la sentencia que se impugna; que el fallo apelado confunde conceptos diferentes como el resultado de la gestión con la gestión misma o la naturaleza de las E.S.P. con la de las tradicionales Sociedades de Economía Mixta. Reitera que CODENSA no maneja bienes ni fondos públicos y que la Contraloría confunde el bien objeto de vigilancia (acciones) con la entidad que las emite, desconociendo que en las sociedades comerciales, una vez el socio efectúa el aporte, éste deja de ser su propiedad individual para confundirse con la propiedad social; y que el control puede ejercerse sobre las acciones mas no sobre la sociedad de la cual forma parte la entidad pública, ya que CODENSA administra su patrimonio y no el de una entidad pública. Que la entrega de los documentos ordenada en la sentencia constituye una clara coadministración por parte la Contraloría, conducta proscrita por la jurisprudencia y la doctrina. Manifiesta que la Contraloría cuenta con los medios coactivos suficientes para hacer cumplir la Resolución 013, y que no puede confundirse la controversia con la renuencia. A folios 347 a 353 y con el “fin de dar alcance al memorial de impugnación”, CODENSA transcribe parcialmente un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del cual se extracta que una acción de similares condiciones a la aquí debatida fue rechazada por improcedente; reitera el contenido del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de

Estado, comentado en su impugnación; y transcribe apartes del pronunciamiento de la Sección Primera de esta Corporación, proferido en el expediente ACU-171 sentencia del 26 de febrero de 1998 de donde infiere la improcedencia de la acción de cumplimiento contra empresas del estado por no ser ellas autoridades administrativas ni ejercer funciones públicas. Insiste en la derogatoria del acto cuyo cumplimiento se ordenó en la sentencia impugnada. Por último, en memorial obrante a folio 377 al cual anexa concepto emitido por el Contralor General de la República, expresa que allí se confirma la derogatoria de la Resolución 013 cuyo cumplimiento es objeto de controversia. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES DE LA LEGITIMACION POR PASIVA En el recurso el impugnante insiste en la improcedencia de la acción de cumplimiento por tratarse CODENSA S.A. E.S.P. de una sociedad regida por el derecho privado que no cumple funciones públicas, de lo cual surgiría una falta de legitimación por pasiva. Por Escritura Pública No. 4610 del 23 de octubre de 1997 de la Notaría 36 de ésta ciudad, se constituyó la sociedad comercial por acciones denominada CODENSA S.A. E.S.P., del tipo de las anónimas, como empresa de servicios públicos “conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994”, de cuyo capital la sociedad por acciones denominada EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P. suscribió 144.732.655 acciones. Esta participación hace de CODENSA S.A. una empresa de servicios públicos mixta, según el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, dado que los

aportes estatales son superiores al 50% del capital social. La función pública, implica un conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y de asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige que ella se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, cuya aplicación permite asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, así como generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad. En la Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares. El país asiste de manera clara a una reducción vertiginosa del papel del Estado en la vida económica, razón por la cual su intervención en la prestación de los servicios públicos se ha debilitado y dentro del actual esquema, la prestació