CE-SEC2-EXP1999-NACU660

EXPLOTACION DE JUEGOS DE LOTERÍA - Titularidad / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia por Inexistencia de Requisitos / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Finalidad / SOLICITUD DE EXPLOTACION DE JUEGOS DE AZAR - Inexistencia de Renuencia de la Administración / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia por Vacío Normativo / RENUENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN - Inexistencia de Prueba Ha sido reiterada y constante la doctrina del Consejo de Estado en el sentido de que conforme se desprende de lo establecido en la Ley 393 de 1997, para que proceda la Acción de Cumplimiento se requieren, por lo menos, estas condiciones: a) que aquello que se pide cumplir esté consignado en ley o acto administrativo, b) que la autoridad de la cual se demanda el cumplimiento sí sea, sin lugar a dudas, la obligada a cumplir; y, c) que se pruebe a satisfacción la renuencia del obligado a cumplir. En este caso, contrariando la finalidad de la Acción de Cumplimiento, que es hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos, lo que se aduce es la existencia de un vacío legal, al considerar el actor que la legislación preexistente en materia de reglamentación de los monopolios de suerte y azar quedó insubsistente por la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, haciéndose así evidente la improcedencia de la acción intentada. Ahora, a pesar de que el actor insiste en la ausencia de reglamentación sobre monopolio de loterías y

juegos de azar, vale advertir que el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, para los efectos del inciso tercero del artículo 336 Constitucional, constituye la norma reglamentaria. Esa norma confirió a ECOSALUD la titularidad del monopolio de juegos de suerte y azar, ente cuyo objeto es la explotación y administración del monopolio rentístico a que alude el artículo 42 de la Ley en cita. Valga advertir que la sola respuesta negativa de la administración en un caso concreto por sí misma no sirve para constituirla en renuencia, pues a términos del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 el accionante previamente debe haber reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y que la autoridad "...se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la prestación de la solicitud...". El legislador impone al interesado, colocar a la autoridad correspondiente en evidencia respecto del incumplimiento del deber legal que le incumbe, al declararse en rebeldía para el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o del acto administrativo. En ausencia de los requisitos de que ya se habló, los cuales han figurado en reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la materia, no puede el juez de Cumplimiento, a ningún pretexto, tratar de buscar, ni la norma incumplida, ni la autoridad que la ha incumplido, ni la renuencia a cumplir.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la titularidad de los Juegos de Suerte y Azar puede consultarse la sentencia radicada con el número 2906 de marzo 13 de

1995 con ponencia del Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999).-

Radicación número: ACU-660

Actor: ENRIQUE ANTONIO AVENDAÑO RESTREPODemandado: NACION – MINISTERIO DE SALUD Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por el señor Enrique Antonio Avendaño Restrepo contra la providencia calendada el 4 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y mediante la cual se denegó la solicitud por aquél formulada en la acción de cumplimiento que interpuso contra la Nación - Ministerio de Salud.

HECHOS Los presenta así el apelante, de manera textual: “1-) Que habiendo la posibilidad <Jurídico - normativa> constitucionalmente, de que el Estado COLOMBIANO quedó desprendido de la propiedad de los <monopolios rentísticos> de las loterías y juegos de azar, hasta tanto sea reglamentado por la ley, porque la Constitución Nacional si establece el monopolio a favor del Estado, pero establece que la ley lo reglamentará, para efecto de que el Estado prosiga usufructuando esos monopolios de las loterías y juegos de suerte y azar, situación ésta que no se ha presentado hasta la fecha de 18 de Marzo de 1997, quedando de echo un vacío que hace inaplicable la norma ante los particulares que deseen

montar y explotar una lotería a nivel nacional, debiendo por tanto conceder los permisos solicitados, hasta tanto la ley lo reglamente para consolidar el monopolio a favor del Estado o para que las personas quieran montar una lotería, tal como lo establece el artículo 336 de la Constitución del 91, por esto procedí a reclamar al Ministerio de Salud, me concediera permiso para la explotación de una lotería a nivel nacional de acuerdo a la inventiva propia que denomino: “NUEVOS CONCEPTOS ORIGINALES E INMUTABLES PARA EL JUEGO DE LOTERIAS” 2-) Que transcurridos 30 días recibí contestación a la petición mencionada anteriormente, en la cual señala: “Que el mercado de los juegos de suerte y azar en Colombia es de carácter monopólico del estado”. “Igualmente, la explotación de las modalidades de loterías le corresponde a los departamentos y al Distrito Capital y no existe la posibilidad de que un particular entre a operar una lotería en Colombia y cualquier lotería que tuviese la posibilidad de operar deberá ser debidamente autorizada por la ley de la república y su producido está destinado a financiar exclusivamente los servicios de salud, en concordancia con el artículo 336 de al Carta Política”. 3-) Que en vista de la negativa contestación, procedí a instaurar ACCIÓN DE TUTELA, contra el ministerio en mención, tocándole en turno al juzgado 33 del Circuito Civil del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, quien en le primer párrafo del numeral 3 de las consideraciones del despacho, dice: “Abocado el conocimiento de las diligencias, se solicitó al Ministerio

de Salud, se informara al despacho sobre las consideraciones de hecho y derecho por las cuales se negaba la petición del accionante, sin que hasta la fecha, se haya obtenido respuesta de dicha entidad”. “Tiénese entonces, que lo que el accionante en verdad busca es ni más ni menos una ACCION DE CUMPLIMIENTO, para “OBLIGAR” al ente gubernamental a iniciar los trámites referentes para la expedición de la ley que otorgue a los particulares la explotación de juegos de suerte y azar, por lo que en tales condiciones, la acción de amparo es improcedente ya que no se le está vulnerando su derecho al trabajo sino, que aquel debe ceder en beneficio de un interés general por parte del Estado, al utilizar el monopolio de suerte y azar para contribuir con el sostenimiento de la salud y la educación de la población colombiana”. Y, en el punto (2) de la parte resolutiva textualmente dice: “de conformidad con el artículo 44 del Decreto 2591 de 1991, indíquesele al accionante que debe acudir por vía de ACCION DE CUMPLIMIENTO, contra la entidad gubernamental demandada”. (Fls.1 y 2). OPOSICION DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Salud se opone a la prosperidad de la acción por las razones expuestas en su escrito de folios 14 y ss. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal analiza la alegada violación del artículo 336 de la Constitución Nacional, examina la normatividad relativa a las loterías departamentales y concluye: “Así las cosas, no se aprecia que se haya incumplido el artículo 336 de

la Constitución Política, por lo que debe negarse la pretensión de cumplimiento impetrada”. LA IMPUGNACION Argumenta el señor Avendaño Restrepo: “1.)Se pretende mediante esta acción, la consecución y obtención del permiso por parte de las entidades accionadas, en virtud de que no se ha entrado a reglamentar el monopolio rentístico contenido en la Constitución de 1991 a favor del Estado, los cuales deben ser fijados por la ley de iniciativa gubernamental, lo cual no concuerda con lo expuesto por el señor Ministro Cuando dice:”(sic) Que el Art.336 regula los monopolios rentisticos (sic) y juegos de suerte y azar. 2.) Que se expresan que existen normas que regulan este monopolio, haciendo alusión a normas de vigencia anterior a la Constitución de 1991, retrotrayendo o supeditando la entrada en vigencia de la Nueva Carta a la existencia anterior de leyes, cuando la regulación debió ser posterior a la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma por tanto, existe un vacío, reitero, que hace inaplicable la norma. 3.)En cuanto a la contestación de tutela aparece un hecho grave en lo referente a lo conceptuado por el Juez 33 Civil del Circuito de Bogotá de que no se contesto (sic) la tutela y en cuanto a lo afirmado por El Ministerio de Salud de que sí se contestó, hecho este que raya en una conducta dolosa”. (Fl.37). Se decide previas estas CONSIDERACIONES 1.- Ante todo la Sala advierte que la finalidad de la acción de cumplimiento intentada resulta desacertada. En efecto, en la solicitud inicial se hace referencia

al fallo de tutela que a instancia del mismo actor, señor ENRIQUE ANTONIO AVENDAÑO RESTREPO se produjo, conforme al cual debía acudirse “…por vía de ACCION DE CUMPLIMIENTO, contra la entidad gubernamental demandada” (fl.2), con el propósito expreso de que le fuera “…concedido el permiso eludido con el incumplimiento de ese acto administrativo” (fl.3) , refiriéndose a la decisión del Ministerio de Salud que negó un permiso “…para la explotación de una lotería a nivel nacional de acuerdo a la inventiva (sic) propia que denomino ‘NUEVOS CONCEPTOS ORIGINALES E INMUTABLES PARA EL JUEGO DE LOTERIAS” (fls. 1y 2), fundando el hecho primero en la ausencia de ley reglamentaria del monopolio de loterías, juegos de suerte y azar, “…quedando de hecho un vacío que hace inaplicable la norma ante los particulares que deseen montar y explotar una lotería a nivel nacional, debiendo por tanto conceder los permisos solicitados, hasta tanto la ley lo reglamente para consolidar el monopolio a favor del Estado o para que las personas quieran montar una lotería, tal como lo establece el art. 336 de la Constitución de 1991…”, precepto este que estima violado y el que por lo mismo sería el llamado a hacerse cumplir judicialmente. (Destaca la Sala ) Se desprende entonces que el móvil de la acción es obtener un permiso para explotar un juego de lotería, y como el actor considera que existe un vacío legal por carencia de reglamentación del artículo 336 constitucional, esta norma es

inaplicable , de lo cual se sigue la obligación de conceder los permisos solicitados hasta tanto la ley reglamente este precepto. Ahora bien en el escrito de impugnación el actor reitera ésta posición al afirmar que la acción de cumplimiento persigue “…la consecución y obtención del permiso por parte de las entidades accionadas, en virtud de que no se ha entrado a reglamentar el monopolio rentístico contenido en la Constitución de 1991 a favor del Estado, los cuales deben ser fijados por la ley de iniciativa gubernamental, lo cual - expresa el actor - no concuerda con lo expuesto por el señor Ministro cuando dice: ‘Que el Art. 336 regula los monopolios rentísticos y juegos de suerte y azar”, afirmando adicionalmente que tal interpretación al retrotraer o supeditar la entrada en vigencia de la Nueva Carta “…a la existencia anterior de leyes, cuando la regulación debió ser posterior a la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma por tanto, existe un vacío, reitero, que hace inaplicable la norma” (fl.37)( Destaca la Sala ).

2. Valga advertir que el artículo 43 de la ley 10 de 1990, para los efectos del inciso tercero del artículo 336 Constitucional, constituye la norma reglamentaria, el que confirió a ECOSALUD la titularidad del monopolio de juegos de suerte y azar, ente cuyo objeto es la explotación y administración del monopolio rentístico a que alude el artículo 42 de la ley en cita.

Al respecto la Sección Primera del Consejo de Estado en Sentencia No.2906 del 13 de marzo de 1995, con ponencia del Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez,

dejó sentado: “La Sala no encuentra que la Ley 10 de 1990 sea incompatible con el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución, pues ella regula, así sea de manera muy genérica, tanto la organización como la administración y la explotación del monopolio de todas las modalidades de suerte y azar diferentes de loterías y apuestas permanentes. En efecto, respecto de la organización del monopolio el artículo 43 de la ley establece que ella se traduce en la existencia de una sociedad de capital público con participación de la Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, titulares de monopolios rentísticos y de las loterías existentes. En cuanto a la explotación y administración del monopolio, la misma norma legal establece que esas actividades corresponden precisamente a la sociedad que se ordena crear y que actualmente es la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. -ECOSALUD-. En consecuencia, mientras no se dicte una ley más específica sobre esos aspectos, de iniciativa gubernamental, el régimen legal propio a que se refiere el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución es el previsto en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990”. 3-. De lo transcrito cabe interpretar que el objeto de la Acción de Cumplimiento es equivocado y no cumple los requisitos de procedibilidad señalados en el artículo 87 Constitucional y la ley 393 de 1997, pues contrariando su finalidad, que es hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos, en este caso lo que se aduce es la existencia de un vacío legal, por considerar el actor que la legislación preexistente en materia de

reglamentación de los monopolios de suerte y azar quedó insubsistente por la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, haciéndose así evidente la improcedencia de la acción intentada. 4.- En efecto, ha sido reiterada y constante la doctrina del Consejo de Estado en el sentido de que conforme se desprende de lo establecido en la ley 393 de 1997, para que proceda la Acción de Cumplimiento se requieren, por lo menos, estas condiciones: a) que aquello que se pide cumplir esté consignado en ley o acto administrativo, b) que la autoridad de la cual se demanda el cumplimiento sí sea, sin lugar a dudas, la obligada a cumplir; y, c) que se pruebe a satisfacción la renuencia del obligado a cumplir. En cuanto al primer requisito, que es, por decirlo así, el fundamento básico de la acción, estima la Sala que debe precisarse con toda certeza, es decir, quien demanda la orden de cumplimiento debe probar de manera inequívoca cuál es la ley o el acto administrativo que pide hacer cumplir. 5.- Es natural que en ausencia del objeto de la acción, como ocurre en el presente caso, el cumplimiento no puede ordenarse, por simple y elemental sustracción de materia: el juez no puede ordenar que se cumpla lo que no se ha demostrado que existe como objeto de cumplimiento. En el caso debatido, según se observa sin dificultad, el accionante en cumplimiento no indica como incumplido una ley o un acto administrativo: se limita a indicar como tal el artículo 336 de la Constitución Nacional, que trata sobre el establecimiento de monopolios como arbitrio rentístico. 6.- Por lo demás, no existe el pretendido incumplimiento de la administración,

derivado del contenido del oficio dirigido por la titular de este Despacho al apoderado del actor, en el que le informa “…que no le corresponde al Ministerio de Salud expedir permisos para que una lotería opere en el país” (Fl.5), pues tal comunicación no constituye acto administrativo y así por esta otra razón carece de objeto la acción de cumplimiento instaurada. (Resalta la Sala ) De otra parte y para mayor abundamiento, valga advertir que la sola respuesta negativa de la administración en un caso concreto por sí misma no sirve para constituirla en renuencia, pues a términos del artículo 8º de la ley 393 de 1997 el accionante previamente debe haber reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y que la autoridad “…se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud…”, y por consiguiente el legislador impone de esta manera al interesado, colocar a la autoridad correspondiente en evidencia respecto del incumplimiento del deber legal que le incumbe, al declararse en rebeldía para el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o del acto administrativo. 7.- En estas condiciones, no es posible dilucidar la planteada acción de cumplimiento, ni mucho menos entrar al análisis tentativo de lo que en apariencia pretende el actor, como lo hizo el Tribunal. En ausencia de los requisitos de que ya se habló, los cuales han figurado en reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la materia, no puede el juez de Cumplimiento, a ningún pretexto, tratar de buscar, ni la norma incumplida, ni la autoridad que la ha incumplido, ni la renuencia a cumplir.

Al no tener presentes esas condiciones, de manera concurrente, el Juez de Cumplimiento debe abstenerse de fallar el fondo del asunto, simplemente por no existir materia sobre la cual edificar pronunciamiento alguno. Y como eso es, justamente, lo que se da en este caso - es decir, ausencia de los requisitos mínimos para ordenar cumplimiento - debe la Sala proveer en consecuencia, previa revocatoria de la decisión apelada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la providencia de 4 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro de la Acción de Cumplimiento interpuesta por el señor Enrique Antonio Avendaño Restrepo. En su lugar, DECLARASE QUE NO HAY LUGAR A PRONUNCIAMIENTO DE FONDO en este caso conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ

ARCE

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General