CE-SEC2-EXP1999-NACU970

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Condiciones de improcedencia / PRESUPUESTO DE RENTAS Y DE GASTOS - Conformación / GASTO PUBLICO - Concepto y finalidad / CUMPLIMIENTO DE NORMAS QUE ESTABLEZCAN GASTOS - Improcedencia de acción de cumplimiento / ENAJENACION DE LA CENTRAL HIDROELECTRICA DE CHIVORInversión del 10% En cuanto a las condiciones de improcedencia, de la acción de cumplimiento, se hallan la existencia de derechos que puedan garantizarse mediante la acción de tutela, la presencia de otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento pretendido y, que la respectiva norma que se estima incumplida establezca gastos. De acuerdo a los artículos 36 del decreto 111 de 1996 y 346 de la Constitución Política, existe un presupuesto de rentas y otro de gastos o Ley de apropiaciones. Respecto al primero de ellos, es menester aclarar que contiene los ingresos corrientes, los recursos de capital, los recursos parafiscales, ingresos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado; en cuanto al segundo, cabe anotar que comprende los gastos de inversión, de funcionamiento, público social y el servicio de la deuda. De lo anterior, se desprende que el gasto público involucra en sí mismo a los gastos de inversión, es decir, que categóricamente hablando estos rubros hacen parte de la clasificación de aquél. El gasto público, es la utilización de recursos presupuestarios para la realización de actividades de interés común, luego a nivel jurídico tanto el gasto como la inversión son erogaciones que se hacen para atender

necesidades de beneficio social. De suerte que, la acción instaurada por los señores Alcaldes de los Municipios de Macanal, Santa María y San Luis de Gaceno y algunos ciudadanos residentes en aquéllos, es improcedente, puesto que el artículo 23 de la Ley 226 de 1995 a la luz de los preceptos analizados, genera gastos. El artículo 23 de la Ley 226 de 1995 entraña un claro lineamiento frente a los proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial, cuantificado en un 10 o / o del producto neto de la mencionada enajenación, lo cual en la práctica presupuestal implica un verdadero gasto, no siendo por lo mismo de recibo las argumentaciones del a - quo, por cuanto si bien la norma en comento contiene una pauta objetiva para la preparación de los proyectos de desarrollo social, es lo cierto que esa pauta no podría estar desprovista de la correspondiente financiación, la cual, a términos de una debida ejecución requiere por fuerza una erogación suficiente, por de pronto estimada en un 10 o / o del producto neto de la enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor, según voces del citado artículo 23.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO

Santa Fe de Bogotá D.C., octubre catorce (14) de (mil novecientos noventa y nueve).

Radicación número: ACU-970

Actor: CARLOS JULIO AVILA Y OTROS

Demandado: NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Y DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION Decide la Sala la impugnación formulada por el actor, y los apoderados tanto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como del Departamento Nacional de Planeación contra la sentencia del 20 de agosto de 1999, mediante la cual se ordenó al Gobierno Nacional, "proceder conforme lo ordena el art. 23 de la Ley 226 de 1995 y en consecuencia considerar en la preparación para la próxima vigencia fiscal, la inversión allí prevista conforme a los términos y oportunidades de la Ley Orgánica del Presupuesto, en lo concerniente a la enajenación de las acciones del Gobierno nacional en ISAGEN S.A. ESP recogida en la Escritura 05000 de 30 de diciembre de 1996, otorgada ante la Notaría 52 del Círculo de Santa fé (sic) de Bogotá".

EL ESCRITO DE CUMPLIMIENTO: Mediante escrito que obra a folios 43 a 45 del proceso, los señores Carlos Julio Avila, Omar Hernando Forero y Benjamín Bula, respectivamente, Alcaldes de los Municipios boyancenses de Macanal, Santa María y San Luis de Gaceno, y los ciudadanos Bernarda Roa Daza, Nubia E.Huertas, Jorge Wilson Ramos Avila, Omar Moreno Dueñas, Raúl Rodríguez Perilla, Carlos Joaquín Cano Ruiz, Claudia Eugenia Vacca Vargas y Sergio Antonio Galindo Olmos, por medio de apoderado judicial, instauran la presente acción contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, con el fin de que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 23 de la Ley 225 de 1995.

Por lo anterior, solicita que se le ordene al Gobierno Nacional, invertir el equivalente al 10% del producto de la venta efectuada por Isagen S.A., empresa mixta de servicios públicos de orden nacional, correspondiente a la suma de $ 64.455.274.798 (sesenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones, doscientos setenta y cuatro mil setecientos noventa y ocho pesos) más los intereses de mora y corrección monetaria durante el tiempo transcurrido, que beneficiarían a los Municipios aludidos. Como hechos sustentatorios de la presente acción, el libelista narra que tal como consta en la escritura pública de compraventa No. 5000 de la Notaría No. 52 de Bogotá, "el 30 de diciembre de 1996 la empresa estatal Isagen S.A. Esp., vendió a Chivor S.A., la central hidroeléctrica de Chivor"; que aquella, es una empresa mixta de servicios públicos del orden nacional, de carácter comercial y vinculada al Ministerio de Minas y Energía y la última, es una sociedad anónima constituida como empresa de servicios públicos de acuerdo a la Ley 142 de 1994; que el precio de venta fue de $644.552.724.798, los cuales fueron recibidos a satisfacción. Afirma que la enajenación de activos por parte de la Nación hace parte del Plan de Desarrollo e Inversiones de los años 1995-1998, aprobado mediante la Ley 188 de junio de 1995; y que el artículo 23 de la Ley 226 de 1995 consagra que "el Gobierno Nacional debe invertir el (10%) del producto de la enajenación en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial en la cual esté ubicada la actividad principal de

la empresa cuyos activos se enajenen que corresponde a los mencionados municipios de Macanal, Santa María y San Juan de Gaceno"(fl:43). Expresa que en virtud de que el próximo 30 de diciembre del año en curso, se cumplen 3 años de haberse efectuado la venta mencionada sin que el Gobierno Nacional haya cumplido con su obligación, algunos de sus prohijados entre otros, los señores Raúl Rodríguez Perilla, Carlos Joaquín Cano Ruiz, Claudia Eugenia Vacca Vargas y Sergio Antonio Galindo Olmos, se dirigieron por escrito al Ministerio de Minas y Energía y al Departamento Nacional de Planeación solicitando el cumplimiento del mandato legal. Finalmente, aduce que en razón de lo anterior, el segundo de los organismos mencionados, mediante el Oficio No. 328 del 22 de mayo de 1997, firmado por el Jefe de Planeación Regional y Urbana, respondió a su petición, diciendo que "ello sólo será posible cuando el Ministerio de Hacienda defina el monto del valor y el Conpes apruebe la propuesta de inversión"; que a la vez, el Ministerio de Minas, sin resolver nada, mediante el Oficio No.44629 del 9 de mayo de 1997, endoso el problema al Ministerio de Hacienda, el cual a través del Oficio No. 02729 del 5 de junio de 1997 contestó que "se está estudiando el tema" y que "en la medida en que exista la obligación legal (como si no existiera) realizará la transferencia"(fl44).

PROVIDENCIA IMPUGNADA: El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las súplicas de la acción ordenando al Gobierno Nacional proceder conforme a lo mandado por el artículo 23 de la Ley 225 de 1995; comunicó a la Contraloría General de

la República la decisión; y, no condenó en costas. Establece que la presente acción es procedente ya que el precepto citado, no contiene en sí mismo un gasto sino una pauta objetiva para la preparación de los proyectos de desarrollo social "que desde luego en época ulterior constituirán la ley de apropiaciones, circunstancia esta que precisamente, constituye un parámetro claro de los deberes que le asisten al Gobierno en la etapa de concepción de los planes de desarrollo y formulación de los proyectos indispensables par la ley de presupuesto"(fl:126). Estima que no es atendible la tesis sostenida por los apoderados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación, consistente en que los artículos 1°, 20 y 23 de la Ley 226 de 1995, "se refieren exclusivamente a la enajenación de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones y en todo caso, a cualquier forma de participación en el capital de la empresa, y por ende, excluye de su aplicación todo negocio jurídico diferente a la enajenación y así mismo cualquier otra clase de activo, por cuanto la ley en cuestión no es aplicable a la venta de activos estatales distintos de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, en tanto, la Nación, en la venta de la Central hidroeléctrica de CHIVOR no actuó como propietaria sino como mandataria, así que dicho negocio jurídico afecta son los estados contables de ISAGEN ESP., por lo que desde el punto de vista presupuestal, las sumas que pudieron haber ingresado al presupuesto de la Nación debieron haberlo hecho por concepto de pago de dividendos con ocasión de la participación accionaria de

la de la Nación en ISAGEN E.S.P., y no como resultado directo del bien objeto de estudio"(127). Expresa que la referida tesis no puede ser de recibo para la Sala por cuanto es inadecuado concluir que "la obligación de inversión es solo en el evento en que la Nación actúe como enajenante y no como promotora de la enajenación, (…) porque atendiendo el valor constitucional que desarrolla la Ley 226 de 1995, condiciona el surgimiento de la obligación de inversión a las enajenaciones que realice el Estado, y de ninguna manera ello puede excluir a las Empresas Industriales y Comerciales constitutivas de aquel"(fl:127). Acerca de la renuencia, establece que ésta es evidente de una parte, por revelarse la inobservancia del artículo 23 de la Ley 226 de 1995, por haber transcurrido más de 3 vigencias fiscales sin que se haya cumplido con la obligación, y de otra, porque existe la certeza relativa a la omisión del deber cumplido . Estima que la posición adoptada por cada uno de los apoderados de los entes demandados no es la adecuada por cuanto "el deber jurídico contenido en el art. 23 no supone la aplicación de la ley de presupuesto o ley de autorizaciones, sino un mandato coercitivo que instituye una política pública en instancias pre-supuestales, de ahí la inaplicación del parágrafo del art. 9 y por supuesto la procedibilidad de la acción de cumplimiento ante la omisión del Gobierno Nacional, que luego de tres (3) años de transferidas sus acciones en la Empresa ISAGEN S.A. ESP. A (sic) la Empresa Privada CHIVOR S.A. E.S.P., ha actuado simplemente como si el art.

23 de la ley 226 / 95 no existiera, lo cual contraría gravemente la eficacia del orden jurídico al que están obligados principalmente las autoridades públicas, conforme lo manda el artículo 6° de la Constitución Política de nuestro país. Resta por señalar que la obligación que da sustancia al art. 23 en análisis, compromete al Gobierno, y no precisamente al Ministerio (sic) de Planeación Nacional exclusivamente o al Ministerio de Hacienda, lo cual en términos de estructura del Estado supone una obligación compartida para todos los órganos del Gobierno, quienes de acuerdo al reparto de sus competencias habrán de proceder conforme lo manda la ley en cuestión"(fl:129).

IMPUGNACIÓN: El apoderado del actor reveló su inconformidad con el fallo del a-quo por haberse desechado su petición de condena en costas, ya que ha pesar de que el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil lo prohibe expresamente respecto a las entidades públicas, dicho precepto fue declarado inexequible, precisamente en esa parte, por la Corte Constitucional en sentencia No. 539-99 del 28 de julio de 1999.

Por su parte, el mandatario judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifiesta que de los artículos 1°, 20 y 23 de la Ley 226 de 1995, se desprende que los parámetros establecidos en dicho ordenamiento, no son aplicables en casos de venta de activos estatales distintos de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, y de cualquier forma de participación estatal en el capital de una empresa. Señala que al analizarse la constitucionalidad del artículo

20 de la Ley 226, la Corte Constitucional en la sentencia C-392 de 1996, confirma una vez más que en materia de activos estatales, distintos de los que conforman el capital de una empresa, no es obligatorio el cumplimiento de los trámites y estipulaciones allí contenidas. Alega que tanto de sus argumentos esbozados a lo largo del proceso como de la escritura pública No. 5000 del 30 de diciembre de 1996 y de las actas y certificaciones expedidas por Isagen S.A., se tiene que el Gobierno Nacional no ha enajenado ni total ni parcialmente acciones o bonos convertibles en acciones o cualquier otro tipo de participación en el capital de aquélla. A la vez, el representante judicial del Departamento Nacional de Planeación consigna que de los artículos 345, 345 y 347 de la Constitución Política y 36 del Decreto 111 de 1996, se observa la manera en que el constituyente y el legislador al hablar de gasto, se refieren a todas las erogaciones del Estado en general y en consecuencia, no es dable restringir su alcance para aplicarlo sólo al "desembolso pecuniario de valores o bienes equivalentes, realizado en el ejercicio o desempeño de una actividad, periódica, permanente, o compleja, o por lo menos frecuente si es discontinua"(fl:161). Terminó diciendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 111 de 1996, el precepto 23 de la Ley 226 de 1995, resulta inaplicable.

CONSIDERACIONES: El quid del asunto consiste en dilucidar si procede ordenarle al Gobierno Nacional, el cumplimiento de la norma legal invocada

por los actores a través de su apoderado judicial. El Tribunal de primera instancia, como se anotó, consideró que la acción objeto de estudio es procedente por cuanto en el presente caso además de ser evidente la omisión de cumplirse la obligación por parte del Gobierno Nacional, el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de 199 resulta inaplicable puesto que el precepto 23 de la Ley 226 de 1995 "no supone la aplicación de la ley de presupuesto o ley de autorizaciones, sino un mandato coercitivo que instituye una política pública en instancias prepresupuestales". Pero, en sentir de la Sala, la acción instaurada es improcedente, por las siguientes razones: La Ley 393 de 1997, en desarrollo del artículo 87 de la Carta Política, fue estatuida para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza de Ley o actos administrativos. Sin embargo, ésta acción contiene en sí misma requisitos tanto de procedencia como de improcedencia. Dentro de los artículos 8° y 9° de la Ley 393 de 1997 encontramos lo siguiente: Art.8°.- Procedibilidad. La acción de cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la

autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado en los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho". Art. 9°.- Improcedibilidad. La acción de cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Parágrafo. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.” De las disposiciones anteriormente transcritas se tiene que dentro de los requisitos de procedencia de la acción, se encuentra, entre otros, la renuencia probada por parte de la entidad obligada a cumplir la Ley; y, en cuanto a las condiciones de improcedencia, se hallan la existencia de derechos que puedan garantizarse mediante la acción de tutela, la presencia de otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento pretendido y, que la respectiva norma que se estima incumplida establezca gastos.

En relación con esta última condición, tenemos que en el caso sub - examine, efectivamente se da, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 111 de 1996, que reza así: Artículo 36. El Presupuesto de Gastos se compondrá de los gastos de funcionamientos, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión. Estima la Sala que en el caso en cuestión, no se pueden dejar de lado algunas normas constitucionales que igualmente sirven para esclarecer el problema planteado, entre las cuales están: "Artículo 346. El Gobierno formulará anualmente el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones que deberá corresponder al Plan Nacional de Desarrollo y lo presentará al Congreso, dentro de los primeros diez días de cada legislatura". Ahora bien, de acuerdo a lo consagrado en los anteriores preceptos, hay que anotar que existe un presupuesto de rentas y otro de gastos o Ley de apropiaciones. Respecto al primero de ellos, es menester aclarar que contiene los ingresos corrientes, los recursos de capital, los recursos parafiscales, ingresos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado; en cuanto al segundo, cabe anotar que comprende los gastos de inversión, de funcionamiento, público social y el servicio de la deuda. De lo anterior, se desprende que el gasto público contiene en sí mismo a los gastos de inversión, es decir, que categóricamente hablando estos rubros hacen parte de la clasificación de aquél. El gasto público, según el "diccionario jurídico Espasa" en su edición de 1999, es la utilización de recursos presupuestarios para la realización de actividades de

interés común, luego a nivel jurídico tanto el gasto como la inversión son erogaciones que se hacen para atender necesidades de beneficio social. De suerte que, la acción presentada por los señores Alcaldes de los Municipios de Macanal, Santa María y San Luis de Gaceno y algunos ciudadanos residentes en aquéllos, como ya lo vimos, es improcedente, puesto que el artículo 23 de la Ley 226 de 1995 a la luz de los preceptos analizados, genera gastos. El artículo 23 de la Ley 226 de 1995 entraña un claro lineamiento frente a los proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial, cuantificado en un 10% del producto neto de la mencionada enajenación, lo cual en la práctica presupuestal implica un verdadero gasto, no siendo por lo mismo de recibo las argumentaciones del a-quo, por cuanto si bien la norma en comento contiene una pauta objetiva para la preparación de los proyectos de desarrollo social, es lo cierto que esa pauta no podría estar desprovista de la correspondiente financiación, la cual, a términos de una debida ejecución requiere por fuerza una erogación suficiente, por de pronto estimada en un 10% del producto neto de la enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor, según voces del citado artículo 23. En este sentido, la Sala habrá de revocar la providencia impugnada, por medio de la cual se accedió a los pedimentos de los accionantes, y en su lugar, se rechazará la acción por improcedente. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.- Revócase la sentencia del 20 de agosto de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se ordenó "al Gobierno Nacional (Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación nacional), proceder conforme lo ordena el art. 23 de la ley 226 de 1995 y en consecuencia considerar en la preparación para la próxima vigencia fiscal, la inversión allí prevista conforme a los términos y oportunidades de la ley Orgánica del Presupuesto, en lo concerniente a la enajenación de las acciones del Gobierno nacional en ISAGEN S.A. ESP recogida en al Escritura 05000 de 30 de diciembre de 1996, otorgada ante la Notaría 52 del círculo de Santa fé (sic) de Bogotá". 2.- Recházase por improcedente la presente acción. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.- La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 14 de octubre de 1999.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General