CE-SEC2-EXP2000-N100-00-2000

INSUBISTENCIA EN SUPERSOCIEDADES - Improcedente en planta de personal globalizada / DESVIACION DE PODER - Probada / INDEMNIZACION - Conforme a fórmula Se controvierte la Resolución No. 510-2558 de 10 de noviembre de 1995, expedida por el Superintendente de Sociedades, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Oficina de la Planta Global. Valorada en su conjunto la prueba testimonial y documental regular y oportunamente allegada al proceso, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se llega a la conclusión inexorable de que el nominador con la expedición del acto de insubsistencia acusado, no se inspiró en razones del buen servicio público, todo lo contrario, tal proceder denota afán de satisfacer intereses personales y revanchistas dados los antecedentes que suscitaron las diferencias personales entre tales funcionarios, de cuyas razones se consigna una mínima parte, para no hacer tan extensa esta providencia. Es lamentable que en la administración pública se presenten episodios de la naturaleza que reflejan las distintas documentales que obran en el proceso, con los cuales en vez de garantizar el adecuado servicio público que la sociedad confía y espera de sus servidores públicos, se ve amenazado en razón de los sentimientos personales de quienes la ejercen como dignatarios de turno. La preocupación por instaurar y atender denuncias disciplinarias y penales, promover comunicados de prensa, despedir funcionarios idóneos, por el simple hecho de no haberse matriculado a la causa revanchista o política es reprochable y con tal proceder no cohonesta esta

jurisdicción. Actuaciones de esa naturaleza, en vez de propender por el buen servicio público, lo afectan de manera ostensible, el interés general que demanda el servicio queda relegado a un plano inferior, se frustran los anhelos de la sociedad que inocente espera la satisfacción de los mismos, los cuales constituyen los cometidos estatales. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia del Consejo de Estado de fecha 27 de noviembre de 1997, dictada en el proceso No. 15.729.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000) Radicación número: 100-00

Actor: ALVARO MEDINA TORRES

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S ALVARO MEDINA TORRES por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 510-2558 de 10 de noviembre de 1995, expedida por la Superintendente de Sociedades, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de Oficina 2045-18 de la planta globalizada. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el

correspondiente restablecimiento del derecho. Expresa el actor que ingresó al servicio de la Superintendencia de Sociedades, el 9 de noviembre de 1982, en el cargo de Técnico Administrativo 07. Desempeñó otros cargos, hasta llegar al cargo de Jefe de la Oficina de Planeación 2045-18 del cual fue retirado mediante el acto acusado. Durante la prestación de sus servicios se distinguió por su honestidad, rectitud, estricto cumplimiento de sus deberes, superación permanente, es decir prestaba un excelente servicio público. Las razones por las cuales considera que el nominador profirió el acto de insubsistencia los relata en 47 puntos que contienen los hechos de la demanda, los cuales se resumen en que, con anterioridad, en la entidad demandada existían dos grupos, unos simpatizantes de Olga Forero de Silva y otros de Beatriz Cuéllar de Ríos. Entre tales señoras no reinaba ningún clima de cordialidad. Con anterioridad al actor le correspondió trabajar en asocio con la entonces Superintendente Delegada para asuntos económicos y jurídicos Olga Forero de Silva. Designada Olga Forero de Silva Superintendente de Sociedades, para estimular sus excelentes servicios, ascendió al actor al cargo de Jefe de Oficina 2045-18 de la Oficina de Planeación. A la llegada de Beatriz Cuéllar de Ríos, al cargo de Superintendente de Sociedades, a través del Secretario General, exigió la renuncia al actor “… funcionario éste que adujo como razón de tal exigencia que la citada Superintendente no quería trabajar con él bajo ninguna circunstancia, debido a la

estrecha colaboración que él había tenido con anterioridad con la anterior Superintendente Dra. Forero de Silva.”. El demandante no accedió a presentar renuncia al cargo y en consecuencia la Dra. Cuéllar de Ríos declaró insubsistente su nombramiento. Dice en algunos apartes en el hecho 38 de la demanda: … practicamente allí no existe una insubsistencia propiamente dicha sino más bien la concreción del vicio de expedición irregular del acto de separación del servicio por coacción, constreñimiento o vicios del consentimiento, es decir que la desviación de poder de que hace gala el acto acusado, queda una vez más al descubierto. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: Advirtió el a-quo que habiendo tomado la administración la decisión, en razón del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada, las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar pues, por un lado no se había demostrado que el demandante estuviese protegido por fuero alguno de estabilidad, tampoco se había demostrado que el acto de remoción hubiera sido expedido con algún fin específico diferente al interés del servicio público, por lo que el acto estaba ajustado a derecho. Al valorar la prueba testimonial incorporada al proceso consideró que los testigos exponían razones subjetivas que no eran útiles para demostrar el dicho del actor, al referirse a la prueba testimonial, dijo:

Testimonios éstos que en lugar de coadyuvar a las pretensiones del accionante, demuestran que posiblemente la nominadora encontró inconveniente la permanencia del funcionario, hoy accionante, en la entidad por asumir una actitud que en un momento dado resultaba muy comprometida con la administración anterior y poco con la nueva. Es del resorte del nominador contar con funcionarios de su plena confianza a niveles tan importantes como el cargo de Jefe de Oficina de Planeación que ocupaba el actor. El nominador puede tener efectivamente en cuenta una determinada situación del empleado como motivo para adoptar una decisión administrativa, la cual en principio se presume inspirada en el buen servicio público, y mientras no aparezca demostrada causa o finalidad concretada contraria a derecho, no se logra desvirtuar su presunción de legalidad. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 364 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Estima el recurrente que el fallo apelado no contiene un análisis serio y ponderado, con las características que con la sana crítica corresponde, pues a pesar de que el fallo admite que “… pese a haber solicitado la administración la renuncia al accionante, no por ello se encontraba impedida para proceder a declarar insubsistente su nombramiento…”.

Dice al respecto: … esto significa a contrario sensu, que no hubo en el nominador voluntad en el mejoramiento en el servicio público sino que el poder discrecional fue ejercido con ánimo retaliatorio y torticero conforme a los hechos que la

precedieron, es decir que la decisión administrativa contenida en el acto acusado no se inspiró para nada en el buen servicio público, su finalidad, repito fue castigar a un grupo de colaboradores de la Administración saliente, es decir de aquella de la cual fue Superintendente de Sociedades la Dra. Olga Stella Forero de Silva. No sólo se incurrió en desviación de poder, sino que se quebrantaron las normas que regulan la presentación de la renuncia. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierte la Resolución No. 510-2558 de 10 de noviembre de 1995, expedida por el Superintendente de Sociedades, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor ALVARO MEDINA TORRES en el cargo de Jefe de Oficina de la Planta Global. Se afirma en la demanda que el nominador con la expedición del acto de insubsistencia no se inspiró en razones de buen servicio público, sino que procedió con ánimo retaliatorio incurriendo en desviación de poder que lo hace consistir en lo siguiente: ALVARO MEDINA TORRES prestó sus servicios en la Superintendencia de Sociedades, desde el 9 de noviembre de 1982, siendo la Dra. Olga Forero de Silva, Superintendente Delegado para Asuntos Económicos y Jurídicos, al demandante le correspondió trabajar estrechamente en asocio con ella. Tuvieron oportunidad de conocerse y se convirtió en un servidor de su confianza. El Gobierno Nacional nombró a la Dra. Forero de Silva como Superintendente de Sociedades quien se posesionó el 29 de septiembre de 1994 y el 3 de octubre el

Gobierno Nacional nombró Superintendente Delegada para asuntos mercantiles a Beatriz Cuéllar de Ríos. Entre Olga Forero de Silva y Beatriz Cuéllar de Ríos existían “… roces de vieja data o prevenciones acentuadas …” dado que, habían sido compañeras de trabajo en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En aquella oportunidad a la Dra. Forero de Silva, en cumplimiento de sus funciones legales, le correspondió solicitar una investigación penal en contra de la Dra. Cuéllar de Ríos “por una presunta apropiación de dineros por parte de esta última.” por los mismos hechos se promovió investigación disciplinaria. La anterior afirmación está respaldada con el documento visible a folios 43 y 44 del cuaderno principal del expediente, denuncia penal formulada por Olga Forero de Silva contra Beatríz Cuéllar de Ríos.

El motivo era: “Denuncia por falsedad material de empleado oficial en documento público y/o uso fraudulento de sello oficial contra la señora Beatríz Cuéllar de

Ríos.”. Posteriormente el Gobierno Nacional posesionó en el cargo de Superintendente de Sociedades a la Dra. Beatríz Cuéllar de Ríos, el 13 de octubre de 1995 y el 10 de noviembre de 1995 a través del Secretario General Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO, solicitó la renuncia al actor, “… funcionario que adujo como razón de tal exigencia que la citada Superintendente no quería trabajar con él bajo ninguna circunstancia, debido a la estrecha colaboración que él había tenido con la anterior Superintendente Dra. Forero de Silva.”. El demandante se negó a

renunciar porque “… necesitaba el empleo, pues de ahí derivaba el sustento propio y el de su familia, el sostenimiento de una hija recién nacida, el pago de las cuotas del apartamento, pago del crédito del vehículo financiado por el Fondo de Empleados, fuera de que un cargo de esa jerarquía y remuneración no lo conseguía tan fácilmente en la administración pública, ni en la empresa privada, frente a la realidad del desempleo imperante, a lo cual una vez más fue requerido por el citado Dr. Giraldo Giraldo, manifestándole que la decisión de la Superintendencia era irreversible pues no quería trabajar con él por esos problemas personales derivados del apoyo que mi mandante había brindado a la anterior Superintendente Dra. Forero de Silva en los procesos judiciales que se ventilaban ante la Fiscalía y la Procuraduría.”. Para demostrar las anteriores afirmaciones se practicaron las siguientes pruebas testimoniales:  Alejandro Sierra Medina quien se desempeñó como Jefe de División de Recursos Humanos, al preguntarle sobre el conocimiento que tenía de los motivos por los cuales se declaró insubsistente el nombramiento del actor, informa que desde la salida de la Dra. Forero de Silva, se presentaron una serie de circunstancias y se comentaba mucho sobre una rivalidad que existía entre funcionarios amigos de la Dra. Olga de Silva, con la nueva administración encabezada por la Dra. Cuéllar y que, evidentemente los primeros funcionarios que salieron fueron los más amigos de la Dra. Forero. Este testigo en su declaración precisa que uno de los funcionarios que salió fue Alvaro Medina. Al mismo testigo le consta que el demandante además de desempeñar las

funciones de Jefe de Planeación, “le prestaba una especie de asesoría varias funciones … era un funcionario de confianza imagino de la Superintendente.”. Al preguntársele sobre el conocimiento que tenía de la solicitud de renuncia, respondió: El entonces Secretario General, el Dr. William Giraldo nos reunió a varios jefes de División y Jefes de Oficina incluido el suscrito donde nos solicitó presentar la renuncia del cargo que veníamos desempeñando algunos como el suscrito la presentamos. Otros no, recuerdo que el señor Alvaro Medina también le solicitaron la renuncia pero él no la presentó entonces lo declararon insubsistente. El entonces Secretario General de la Superintendencia de Sociedades rindió declaración juramentada y al preguntársele si la Superintendente de Sociedades Beatríz Cuéllar de Ríos lo había instruido para que solicitara la renuncia al demandante, respondió: “… Las renuncias que solicité fue por orden de la Superintendente. A quiénes, no recuerdo.”. (fl. 209 C. ppal.) Al responder la pregunta sobre los motivos para solicitar las renuncias, responde: “Ordenes de la Superintendente y razones del servicio.”. De la declaración rendida por María Alicia Cabrera Mejía, quien se desempeñaba como Asesora del Superintendente de Sociedades en el segundo semestre de 1995, se destacan las siguientes preguntas y respuestas: PREGUNTADA: Sabe Ud., cuáles fueron la causas o motivos, razones del servicio que determinaron la separación del cargo del demandante. En caso afirmativo precíselas?

Contestó: Particularmente en el caso concreto del Dr.

Medina no, pero sí me consta que cuando se posesionó la Dra. Cuéllar de Ríos lo primero que hizo fue pedirnos la renuncia incluso nos la llevaban redactadas para que las firmáramos, recuerdo por ejemplo el caso de un compañero llamado Fernando Londoño quien se encontraba en mi oficina y me llevaron la carta de renuncia redactada para que la firmara y nos sorprendió y casi risa el hecho que que (sic) habían colocado de fecha le habían colocado otro año y tranquilamente fueron le cambiaron la fecha y se la volvieron a traer para que la firmara. Personalmente a mí me llamó la Superintendente a decirme que el cargo que yo desempeñaba la corrrespondía a un Senador de la República del Movimiento Alianza por Colombia y que como yo no tenía ese respaldo me ofrecía el de Profesional Especializado, Grado no se que, donde iba a guar (sic) el mismo salario, pero en el que podía quedar en carrera administrativa sin deberle el puesto a ningún Senador o Representante a la Cámara, recuerdo además que ese mismo día me pidió que sacara las cosas de mi oficina que quedaba al lado de ella y que me fuera a trabajar a la oficina del Dr. Medina, que si mal no recuerdo estaba en vacaciones o incapacitado y mandó que una persona que iba a ser su nuevo Asesor se parara al frente de mi escritorio hasta que sacara mis efectos personales. PREGUNTADA: Teniendo en cuenta su respuesta anterior sírvase manifestar al Despacho si Ud., sabe y le consta si al demandante también le exigieron la renuncia. En caso afirmativo manifiesta lo que sepa sobre el particular? CONTESTO: Sí me consta que le

pidieron la renuncia a todos los jefes y Asesores y además recuerdo que en el caso concreto de Planeación recuero que la señora Beatríz Cuéllar me dijo que como mi padre y mi esposo habían hecho parte del Movimiento Alianza por Colombia aunque no tenían curul que me ofrecía de Planeación. Rindió también testimonio la Doctora Olga Stella Forero de Silva, cuya acta de la respectiva audiencia obra a folios 193 y siguientes del cuaderno principal del expediente. Por el conocimiento personal que tuvo de Alvaro Medina Torres, relata sus valores personales y profesionales, pues trabajó con él durante cuatro (4) años, y al dar respuesta a la pregunta que le formuló el Magistrado Conductor del proceso en la primera instancia, en uno de sus apartes expresa: … no me cabe la menor duda que la única razón de desvinculación del Dr. Medina del cargo que desempeñaba como Jefe de Planeación, fueron razones de índole política jamás obedecieron a un mejoramiento en el servicio, por el contrario puedo afirmar categóricamente que durante la administración de la Dra. Ríos la Superintendencia se vino a menos, no solamente en su imagen sino en el clima laboral que allí se vivió son muchas las investigaciones de índole administrativa por todos los nombramientos que ella hizo favoreciendo a su corriente política y religiosa sino también las investigaciones de índole penal que cursan contra esta exfuncionaria quien fue suspendida del cargo por la Procuraduría General de la Nación, para una mayor ilustración del señor Magistrado entrego una fotocopia de los

procesos que cursan contra ella en la Procuraduría como Superintendente de Sociedades. La prueba documental y testimonial antes reseñada, lleva a la Sala a la convicción incontrovertible de que, entre las doctoras Olga Stella Forero de Silva y Beatríz Cuéllar de Ríos existía una rivalidad. Así lo demuestran los diferentes medios de convicción que obran en el proceso. La Sala no menciona en detalle las razones de tal rivalidad por no ser materia del proceso, aun cuando es evidente que ellas influyeron para que a la postre se retirara del servicio al señor Alvaro Medina Torres. El material probatorio obrante en el proceso, conduce también a deducir sin mayor dificultad, que Alvaro Medina Torres, era un funcionario eficiente, circunstancia que le permitió ganarse el aprecio de la entonces Superintendente de Sociedades doctor Olga Forero de Silva. Valorada en su conjunto la prueba testimonial y documental regular y oportunamente allegada al proceso, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se llega a la conclusión inexorable de que el nominador con la expedición del acto de insubsistencia acusado, no se inspiró en razones del buen servicio público, todo lo contrario, tal proceder denota afán de satisfacer intereses personales y revanchistas dados los antecedentes que suscitaron las diferencias personales entre tales funcionarios, de cuyas razones se consigna una mínima parte, para no hacer tan extensa esta providencia. Es lamentable que en la administración pública se presenten episodios de la naturaleza que reflejan las distintas documentales que obran en el proceso, con los cuales en vez de garantizar el adecuado servicio público que la sociedad

confía y espera de sus servidores públicos, se ve amenazado en razón de los sentimientos personales de quienes la ejercen como dignatarios de turno. La preocupación por instaurar y atender denuncias disciplinarias y penales, promover comunicados de prensa, despedir funcionarios idóneos, por el simple hecho de no haberse matriculado a la causa revanchista o política es reprochable y con tal proceder no cohonesta esta jurisdicción. Actuaciones de esa naturaleza, en vez de propender por el buen servicio público, lo afectan de manera ostensible, el interés general que demanda el servicio queda relegado a un plano inferior, se frustran los anhelos de la sociedad que inocente espera la satisfacción de los mismos, los cuales constituyen los cometidos estatales. No en vano, frente a uno de los episodios que se presentaron, la Fiscalía Doscientos Veinte, en providencia de 13 de octubre de 1995 en la cual dictó resolución inhibitoria en favor de Olga Forero de Silva, en uno de sus apartes dijo: Pues bien, no puede la Fiscalía satisfacer un deseo claro de represalia que los funcionarios acusadores han querido hacer en contra de quien en verdad no accedió a sus pretensiones muchas veces colmadas de envidia y de sectarismo político. Que justicia puede pedirse, cuando los cargos presuntamente delictivos, solamente existen en la mente de quienes así obran? Contrario a lo advertido por el a-quo, para la Sala el testimonio de la Dra. OLGA STELLA FORERO DE SILVA no resulta sospechoso, pues el material probatorio incorporado al proceso pone en evidencia que las relaciones personales entre ella

y la nueva Superintendente se hallaban deterioradas, circunstancia que pone aún más de relieve que el despido de la demandante tuvo como causa eficiente, el ánimo revanchista con que se inspiró la doctora BEATRIZ CUELLAR. En el presente caso, se halla demostrada la desviación de poder, es decir que el nominador con la expedición del acto acusado, no persiguió razones del buen servicio público en ningún sentido, todo lo contrario, lo hizo con ánimo de venganza con el servidor, por el pecado de haber prestado un buen servicio, al lado de la persona que en otrora era contradictoria de la funcionaria que expidió el acto de remoción, por las razones que han quedado probadas, reveladoras de la existencia de un clima de trabajo indeseable al interior de la Superintendencia de Sociedades, totalmente contrario a los deberes que impone el ejercicio de la función pública. Son pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia de 27 de noviembre de 1997, dictada en el proceso No. 15.729, en cuanto se dijo: La Sala ha sido reiterativa en señalar que tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción, la eficiente prestación de los servicios por sí sola no otorga inamovilidad en el cargo, sin embargo tal orientación no se convierte en patente de corzo para tolerar prácticas o conductas de los funcionarios públicos como la que aparece ampliamente probada en el caso presente y de ese modo irrespetar los derechos de los administrados, pues no debe olvidarse que Colombia es un estado social de derecho fundado en el respeto a al dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y que la función

administrativa está al servicio de los intereses generales, no para satisfacer caprichos o arbitrariedades por parte de quienes por mandato Constitucional y legal detentan autoridad. Dentro de los fines del Estado se encuentra el respeto al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, para lo cual asignó a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales. Por las razones que anteceden, se revocará el fallo apelado y en su lugar se accederá a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia de julio 30 de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda y en su lugar se dispone: DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 510-2558 de 10 de noviembre de 1995, expedida por la Superintendente de Sociedades. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condénase a la Entidad demandada a reintegrar a ALVARO MEDINA TORRES en el cargo del cual fue retirado mediante el acto acusado, o a uno de igual o superior categoría, y a pagarle todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro. El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso

Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente formula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir ALVARO MEDINA TORRES desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Declárase para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de ALVARO MEDINA TORRES. No hay lugar a realizar descuento de suma alguna por concepto de lo que hubiere recibido el actor con ocasión de otra vinculación laboral durante el tiempo de retiro del servicio como consecuencia del acto aquí impugnado. Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. COPIESE, NOTIFIQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. PUBLIQUESE en los Anales del Consejo de Estado. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 21 de septiembre de 2000.

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria