CE-SEC2-EXP2000-N1067-00-2000

SALARIO - Concepto / PRESTACION SOCIAL - Concepto / PENSIONADOPrima de costo de vida. Prestación social / PENSIONADOS - No reciben salario. Excepción: docentes / PRIMA DE COSTO DE VIDA - Carácter de prestación social En efecto, normativa, jurisprudencial y doctrinariamente, se ha precisado que el salario es la remuneración ordinaria o contraprestación directa de los servicios prestados por el servidor o trabajador en virtud de una relación legal, reglamentaria o contractual y comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe por esa razón y por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del empleador y que las prestaciones sociales, en cambio, tienen como finalidad cubrir los riesgos y necesidades del servidor, sin que tengan carácter retributivo o remuneratorio por servicios prestados, aunque el derecho a ellas surja en virtud de la relación laboral. En cuanto hace a la “Prima de costo de vida” creada por el Concejo Municipal de Valledupar, precisa observar que los agraciados con la misma, si bien fueron servidores de dicho municipio ya no lo son, justamente por ostentar la condición de pensionados. Mal puede entonces considerarse que esa prima tenga la naturaleza de salario o de retribución por los servicios que prestan a ese municipio quienes la perciben, pues, como se dijo, para disfrutar de ella se requiere ser pensionado, lo que por regla general implica estar separado del servicio, toda vez que para ser beneficiario de una pensión, es menester haberse retirado del empleo, salvo que la ley establezca una excepción, como sucede con los docentes, que a la vez que continúan laborando como tales, están autorizados por el legislador para recibir

pensión de jubilación, regla que justamente, por ser excepcional, no puede tomarse como parámetro para establecer la legalidad de la creación de la “Prima de costo de vida”, análisis del que hoy se ocupa la Sala. Mas aún, así quien se beneficie de la prima mencionada sea un educador, ha de tenerse en cuenta que le asiste tal derecho no en virtud de estar laborando como tal y por ello percibir el salario correspondiente, sino por el hecho de que disfruta de pensión de jubilación, por cuanto el pago de la “Prima especial de costo de vida” de que tratan los acuerdos demandados, no se deriva de la relación laboral que lo vincula con el municipio de Valledupar, sino, como se dijo, de la circunstancia de hallarse pensionado; de suerte, que también respecto de los docentes, dicha prima no tiene naturaleza retributiva por los servicios prestados. PRIMA DE COSTO DE VIDA - No constituye salario sino prestación social / PRESTACION SOCIAL - Prima de costo de vida Si la referida prima está despojada del carácter remunerativo inherente al salario, no es dable otorgarle tal connotación, por cuanto sería una conclusión carente de sustento jurídico, pues conforme a la preceptiva reguladora de las relaciones laborales, tanto a nivel particular como oficial, el salario es lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio que presta al empleador. Por el contrario y así no esté enlistada en el Artículo 5º del Decreto N° 1045 de 1978 como prestación social, la circunstancia de que tiene como finalidad satisfacer las necesidades del exempleado público derivadas del

aumento del costo de vida y no de la vigencia de una relación laboral con el municipio de Valledupar, la “Prima especial por costo de vida” debe catalogarse como prestación social.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 - ARTICULO 5

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Constitución Nacional de 1886. Fijación por parte del Congreso de la República o del Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias / SERVIDORES PUBLICOSRégimen salarial y prestacional en la Constitución Política de 1991 / CONCEJOS MUNICIPALES - Incompetencia para establecer prestaciones sociales De acuerdo con lo previsto en el ordinal 9 del Artículo 76 de la Constitución Política de 1886, vigente cuando se expidieron los actos enjuiciados, que atribuía al Congreso de la República la facultad de fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo, así como el régimen de las prestaciones sociales de los servidores públicos, en concordancia con lo estatuido en los Artículos 62 y 132 ibídem, que disponían que el régimen prestacional de los empleados oficiales era competencia del Congreso o del Presidente de la República en ejercicio de precisas facultades extraordinarias, no era dable al Concejo Municipal de Valledupar crear la aludida prima. De igual manera, precisa acotar que de conformidad con los literales e) y f) del numeral 19 del Artículo 150 de la Constitución Política de 1991, al Congreso de la República le compete dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe

sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos, precepto que fue desarrollado por medio de la Ley 4ª de

1992. Es indiscutible entonces, que en vigencia de la Constitución de 1886, sólo al legislador correspondía establecer el régimen prestacional de los servidores oficiales y como mediante los acuerdos enjuiciados se creó una prestación a favor de los pensionados, fuerza concluir que esa determinación por desbordar los mandatos constitucionales supralegales contenidos en el numeral 9 del Artículo 76, en concordancia con los Artículos 62 y 132 ejusdem, resultan contrarios a derecho, pues esos preceptos supralegales constituían la base jurídica para la fijación de tal régimen, bien sea del orden nacional, o territorial. De igual modo, a luz de la Carta Política de 1991 los actos administrativos acusados están viciados de inconstitucionalidad, por infringir los literales e) y f) del numeral 19 del Artículo 150 de la misma, conforme a los cuales el gobierno nacional ostenta la facultad de regular el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, con sujeción a las normas generales que dicte el Congreso de la República sobre el particular, función cuya delegación en las Corporaciones Públicas Territoriales está proscrita, así como su arrogación por las mismas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION NACIONAL DE 1886 - ARTICULO 62 / CONSTITUCION NACIONAL DE 1886 - ARTICULO 76 ORDINAL 9 / CONSTITUCION NACIONAL DE 1886 - ARTICULO 132 / CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 150 NUMERAL 19 LITERAL E /

CONSTITUCION POLITICA DE 1991 - ARTICULO 150 NUMERAL 19 LITERAL F / LEY 4 DE 1992

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 07 DE 1986 (Anulado) / ACUERDO 028 DE 1991 (5 (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil (2000) Radicación número: 1067-00

Actor: RAUL GUTIERREZ GOMEZ

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE VALLEDUPAR Referencia: APELACION SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 15 de febrero de 2000, en el proceso promovido por RAUL GUTIERREZ GOMEZ contra el Municipio de Valledupar, desestimatoria de las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el Artículo 84 del C.C.A, el actor pidió al Tribunal declarar la nulidad de los Acuerdos Nos. 07 del 20 de mayo de 1986 del Concejo Municipal de Valledupar, mediante el cual se estableció una “Prima especial por costo de vida” a favor de los pensionados del municipio de Valledupar y del N° 028 del 5 de junio de 1991 modificatorio de los artículos 1º y 2º del acuerdo inicialmente

mencionado. Informa el demandante que el Concejo Municipal de Valledupar, por medio del Acuerdo 07 de 1986, creó una “Prima especial por costo de vida” para los pensionados a cargo de dicho municipio, el que modificó por medio del Acuerdo N° 028 del 5 de junio de 1991, en el sentido de que el valor de la misma sería el de una mesada pensional mensual pagadera los primeros 15 días del mes de junio de cada año. El actor considera que tales acuerdos contrarían tanto la Constitución Política de 1886 como la de 1991, ya que de conformidad con el Artículo 76 de la primeramente mencionada, competía al Congreso regular el régimen prestacional de los servidores públicos y el Artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución de 1991 atribuye, de manera exclusiva, al Congreso de la República la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales, además de que en lo concerniente a las prestaciones sociales, prohíbe la delegación de dicha facultad en las Asambleas y Concejos Municipales y previene que éstas corporaciones no pueden arrogárselas. Por consiguiente, concluye acotando el actor, correspondiéndole al Congreso de la República fijar las prestaciones sociales de los servidores públicos, cualquier norma, como la demandada, que pretenda reglamentar ese tema, deviene en ilegal, por falta de competencia, por lo que debe considerarse violatoria del Artículo 84 del C.C.A. Mediante providencia visible a folios 16 a 20 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los actos enjuiciados.

LA SENTENCIA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Para ello, luego de enumerar las prestaciones sociales de los servidores públicos consagradas en el Artículo 5º del Decreto N° 1045 de 1978, concluyó que como “las prestaciones sociales cubren los riesgos de desocupación, salud y vida que eventualmente conllevan la pérdida del empleo o del vigor o la integridad física y, en general, de todas aquellas contingencias en que el trabajador pierde su fuerza de trabajo, o se ve impedido temporalmente para ejercerla, o resulta disminuida su capacidad laboral de modo tal que no le es posible procurarse el salario necesario para su subsistencia personal o familiar” (fl. 87), la “Prima especial por costo de vida” creada por los acuerdos acusados no puede considerarse como una prestación social, por no estar expresamente enumerada como tal en el artículo citado y que cuestión diferente es que incremente el valor de alguna prestación social, como sucede con la pensión de jubilación. Agrega que de acuerdo con lo establecido en el numeral 3) del Artículo 197 de la Constitución Política de 1886 y en el numeral 6) del Artículo 313 de la de 1991, es función de los Concejos Municipales determinar la estructura de la administración municipal, fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, y por tanto, el Concejo Municipal de Valledupar al expedir los acuerdos demandados no creó una nueva prestación, sino que aumentó el valor de la pensión de sus exempleados, lo cual era posible según los citados preceptos, por constituir éste un factor salarial o elemento integrante de la remuneración.

EL RECURSO El actor pide la revocación del fallo y el despacho favorable de sus pretensiones. Expresa que el Tribunal se equivocó al considerar que “la Prima especial de costo de vida”, creada por los acuerdos demandados, no es una prestación social, pues no está enumerada entre las prestaciones sociales consagradas en el Artículo 5º del Decreto N° 1045 de 1978, sino un incremento de la pensión, que puede ser decretado por los Concejos Municipales, en razón de que se trata de un factor salarial o integrante de la remuneración. Y ello porque una corporación territorial al decretar para sus pensionados, una prima como la denominada “Prima de costo de vida” que no tiene definición legal, está creando una prestación nueva y las prestaciones de los empleados públicos de las entidades territoriales son de creación y definición legal; es decir, que compete exclusivamente al legislador precisar las sumas que a ese título deben pagárseles, además de que la misma Constitución prohíbe al órgano legislativo delegar en las corporaciones territoriales esa facultad y a éstas arrogársela. Por consiguiente resulta contrario a derecho que el Concejo Municipal de Valledupar cree para sus pensionados la referida prima. Reitera que cuando una corporación territorial crea una prima especial para pensionados, no contemplada en la ley, cuyo pago, al igual que las prestaciones que tienen soporte legal, no es periódico sino anual, no cabe duda que ha invadido la órbita de competencia del legislador, ya que este estipendio, que no encaja en ninguno de los definidos en la ley y corresponde a un concepto nuevo

al que el empleado no tenía derecho antes de su creación por el ente territorial, no puede menos que concluirse que se está en presencia de una prestación social. CONSIDERACIONES El Concejo Municipal de Valledupar mediante el Acuerdo N° 07 del 20 de mayo de 1986 creó una “Prima especial por costo de vida” a favor de los pensionados a cargo de ese municipio, equivalente al valor de una mesada mensual de la pensión, que se cancelaría en su totalidad a quienes tuvieran una pensión hasta de cuarenta mil pesos ($40.000,00) y en 50% a quienes percibieran una pensión superior a este tope, la cual se pagaría por una sola vez el 30 de junio de cada año. Por medio del Acuerdo N° 028 de 1991 dicha Corporación modificó ese acuerdo, en cuanto no condicionó el monto de la misma al valor de la pensión que recibiera el beneficiario y dispuso que se reajustaría de oficio cada vez, y en el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual y señaló que su pago se efectuaría durante los primeros quince días del mes de junio de cada año. Ciertamente la “Prima especial por costo de vida” no está consagrada en el Artículo 5º del Decreto N° 1045 de 1978 como prestación social. Basta leerlo para constatar la veracidad de ese aserto. Sin embargo, ello no quiere decir que porque entre sus funciones esté la de determinar la estructura de la administración municipal y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, los Concejos Municipales tengan la facultad de, bajo la forma de creación de la aludida prima, aumentar el valor de la pensión de sus empleados, ya que ésta es

una prestación social, por lo tanto no puede tratarse de un aumento salarial como se dice en la sentencia apelada. En efecto, normativa, jurisprudencial y doctrinariamente, se ha precisado que el salario es la remuneración ordinaria o contraprestación directa de los servicios prestados por el servidor o trabajador en virtud de una relación legal, reglamentaria o contractual y comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe por esa razón y por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del empleador y que las prestaciones sociales, en cambio, tienen como finalidad cubrir los riesgos y necesidades del servidor, sin que tengan carácter retributivo o remuneratorio por servicios prestados, aunque el derecho a ellas surja en virtud de la relación laboral. En cuanto hace a la “Prima de costo de vida” creada por el Concejo Municipal de Valledupar, precisa observar que los agraciados con la misma, si bien fueron servidores de dicho municipio ya no lo son, justamente por ostentar la condición de pensionados. Mal puede entonces considerarse que esa prima tenga la naturaleza de salario o de retribución por los servicios que prestan a ese municipio quienes la perciben, pues, como se dijo, para disfrutar de ella se requiere ser pensionado, lo que por regla general implica estar separado del servicio, toda vez que para ser beneficiario de una pensión, es menester haberse retirado del empleo, salvo que la ley establezca una excepción, como sucede con los docentes, que a la vez que continúan laborando como tales, están autorizados por el legislador para recibir pensión de jubilación, regla que justamente, por ser excepcional, no puede tomarse como parámetro para establecer la legalidad de la creación de la “Prima

de costo de vida”, análisis del que hoy se ocupa la Sala. Mas aún, así quien se beneficie de la prima mencionada sea un educador, ha de tenerse en cuenta que le asiste tal derecho no en virtud de estar laborando como tal y por ello percibir el salario correspondiente, sino por el hecho de que disfruta de pensión de jubilación, por cuanto el pago de la “Prima especial de costo de vida” de que tratan los acuerdos demandados, no se deriva de la relación laboral que lo vincula con el municipio de Valledupar, sino, como se dijo, de la circunstancia de hallarse pensionado; de suerte, que también respecto de los docentes, dicha prima no tiene naturaleza retributiva por los servicios prestados. Si la referida prima está despojada del carácter remunerativo inherente al salario, no es dable otorgarle tal connotación, por cuanto sería una conclusión carente de sustento jurídico, pues conforme a la preceptiva reguladora de las relaciones laborales, tanto a nivel particular como oficial, el salario es lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio que presta al empleador. Por el contrario y así no esté enlistada en el Artículo 5º del Decreto N° 1045 de 1978 como prestación social, la circunstancia de que tiene como finalidad satisfacer las necesidades del exempleado público derivadas del aumento del costo de vida y no de la vigencia de una relación laboral con el municipio de Valledupar, la “Prima especial por costo de vida” debe catalogarse como prestación social. En este orden de ideas, de acuerdo con lo previsto en el ordinal 9° del Artículo 76 de la Constitución Política de 1886, vigente cuando se expidieron los

actos enjuiciados, que atribuía al Congreso de la República la facultad de fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo, así como el régimen de las prestaciones sociales de los servidores públicos, en concordancia con lo estatuido en los Artículos 62 y 132 ibídem, que disponían que el régimen prestacional de los empleados oficiales era competencia del Congreso o del Presidente de la República en ejercicio de precisas facultades extraordinarias, no era dable al Concejo Municipal de Valledupar crear la aludida prima. De igual manera, precisa acotar que de conformidad con los literales e) y f) del numeral 19 del Artículo 150 de la Constitución Política de 1991, al Congreso de la República le compete dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos, precepto que fue desarrollado por medio de la Ley 4ª de 1992. Es indiscutible entonces, que en vigencia de la Constitución de 1886, sólo al legislador correspondía establecer el régimen prestacional de los servidores oficiales y como mediante los acuerdos enjuiciados se creó una prestación a favor de los pensionados, fuerza concluir que esa determinación por desbordar los mandatos constitucionales supralegales contenidos en el numeral 9 del Artículo 76, en concordancia con los Artículos 62 y 132 ejusdem, resultan contrarios a derecho, pues esos preceptos supralegales constituían la base jurídica para la fijación de tal régimen, bien sea del orden nacional, o territorial

De igual modo, a luz de la Carta Política de 1991 los actos administrativos acusados están viciados de inconstitucionalidad, por infringir los literales e) y f) del numeral 19 del Artículo 150 de la misma, conforme a los cuales el gobierno nacional ostenta la facultad de regular el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, con sujeción a las normas generales que dicte el Congreso de la República sobre el particular, función cuya delegación en las Corporaciones Públicas Territoriales está proscrita, así como su arrogación por las mismas. Procede entonces revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad de los referidos acuerdos. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia proferida el 15 de febrero de 2000 por el Tribunal Administrativo del Cesar en el proceso promovido por RAUL GUTIERREZ GOMEZ contra el Municipio de Valledupar y, en su lugar, se dispone: DECLARASE la nulidad de los acuerdos N°s 07 del 20 de mayo de 1986 y 028 del 05 de junio de 1991, expedidos por el Concejo Municipal de Valledupar, mediante los cuales se creó la “Prima especial por costo de vida” a favor de los pensionados de esa municipalidad. Ejecutoria la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

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